制度的倫理性演講范文怎么寫（精選6篇）

【第1篇】制度的倫理性演講范文怎么寫8300字

羅爾斯的正義論在西方政治哲學領域產(chǎn)生了極其重要的影響。他的兩個正義原則構建了全新的符合現(xiàn)代社會的正義理念，為解決一系列棘手的社會現(xiàn)實問題提供了指引。本文的第一部分試圖重新闡述羅爾斯導出正義原則的邏輯推理；第二部分是參照羅爾斯的正義論，對我國現(xiàn)實制度的反思，為我國的當前的社會問題提出筆者不成熟的意見。

關鍵詞：羅爾斯 正義論 公平正義原則 無知之幕

引言

正義是人類社會永恒的主題。它既是構建合法社會制度的理論基礎，也是構建道德體系的理論基礎。它廣泛滲透在哲學、政治經(jīng)濟學和倫理學中，自古至今，歷久常新，成為哲學家、思想家探究的根本問題。20世紀70年代美國著名政治哲學家約翰·羅爾斯的《正義論》(1971年)，從公平正義入手，全面系統(tǒng)深刻地論證了自由與公平、個人與國家、機會與結果等廣泛的社會政治問題，力圖為現(xiàn)代西方社會重建“公平正義”的道德基礎。他的學說，對西方政治哲學產(chǎn)生了重要的影響，引發(fā)了西方學界對“公共理性”與社會行為、個人權利與社會共同體要求、個人價值與社會正義、社會多元與社會統(tǒng)一、自由與平等、民主與秩序等重大理論問題的廣泛討論，從而形成了當今西方社會政治哲學的大繁榮局面，以致人們將《正義論》的出版視為“羅爾斯時代”或“羅爾斯軸心時代”開始的標志。 筆者認為羅爾斯的正義觀，其視野雖然限于一種“國內社會”，但是對于處在社會轉型時期的中國來說，回顧和探討他關于公平與正義、平等與效率等一系列觀點，并對我國的社會先行制度作出合理的反思，對我國社會的發(fā)展將大有裨益。

一、對《正義論》的邏輯清理

1、公平正義原則及優(yōu)先性

羅爾斯從人都處在“無知的面紗”中的“原初狀態(tài)”(類似于“自然狀態(tài)”)出發(fā)，推出正義的兩條根本原則。第一條原則:“每個人都在最大程度上平等地享有和其他人相當?shù)幕镜淖杂蓹嗬??！钡诙l原則:“社會和經(jīng)濟的不平等被調解，使得(1)人們有理由指望它們對每個人都有利;并且(2)它們所設置的職務和崗位對所有人開放”。羅爾斯的第一條原則簡稱為自由原則，這一原則保證了人們享有平等的自由權利。羅爾斯認為正義的核心就是平等，在他看來“正義即公平”。具體來說:“公平”是指社會權利、利益的公平分配。羅爾斯把社會成員所承擔的責任、義務和享有的權利統(tǒng)稱為基本利益?？梢?，平等地享有自由權利，是羅爾斯正義論的首要原則。第二條原則簡稱為差別原則。它規(guī)定了經(jīng)濟和社會福利領域的不平等權利的適用范圍和條件，要求社會利益和經(jīng)濟利益的不平等分配應該對處于社會最不利地位的人最有利。這條原則實質是要求國家應對社會成員的社會經(jīng)濟差別予以調節(jié)，使之最大限度地改善最差者的地位。在這兩條原則中，自由原則是首要原則，差別原則是建立在自由原則基礎上的，從屬于自由原則的。只有在貫徹自由原則的前提下，才能貫徹差別原則，決不能以犧牲前者來滿足后者。

2、對公平正義原則的論證

羅爾斯對上述兩個原則的論證顯得繁瑣和迂回，然而這并不能夠成為我們忽略這部分的原因。羅爾斯所提出的正義論，可能并不是最完美的結論；因為可能有人會提出類似的結論，這些結論可能更加吸引和新穎。然而要像羅爾斯一樣，要證明這些具有相當普遍性的道德常識，尤其是具有理性上的說服力，卻是異常艱難的。因此，我們只是在意羅爾斯的結論是遠遠不夠的，我們還要知道羅爾斯是如何證明的，即這些結論是怎樣得出的。只有這樣做，我覺得我們才能夠真正理解羅爾斯的思想；亦只有這樣，才能夠避免一些錯誤的或無理的批評，因為羅爾斯在正義論中的論證體系是非常嚴密的，在邏輯上是完全沒有問題的。

（1）原初狀態(tài)的設計。原初狀態(tài)相當于社會契約論中的自然狀態(tài)，它在歷史上并不真實存在，而只是在思維中的一種狀態(tài)，這好比牛頓力學第一定律中的理想環(huán)境，雖然它難以滿足，然而由它所得出的結論卻對現(xiàn)實有巨大的作用和參考價值。這可能就是社會契約論學家要設定自然狀態(tài)，羅爾斯要提出原初狀態(tài)的原因。羅爾斯是這樣定義原初狀態(tài)的：“它是一種期間所達到的任何契約都是公平的狀態(tài)，是一種各方在其中都是作為道德人的平等代表、選擇的結果不受偶然因素或社會力量的相對平衡所決定的狀態(tài)?！?/p>

a、正義的環(huán)境?！罢x的環(huán)境可以被描述為這樣一種正常條件：在那里，人類的合作是可能和必需的。”羅爾斯認為，人們愿意進行社會合作的理由是社會合作使所有人都能過一種比他們各自努力、單獨生存所能過的生活更好的生活，這是利益一致的方面；然而，人們誰也不會對怎樣分配由他們的合作所產(chǎn)生的較大利益無動于衷，因為他們都在追求自己的目的，總是希望獲得較大的份額，因此產(chǎn)生又利益沖突。這就引出正義原則的必要性：恰當安排社會合作所產(chǎn)生的利益。正義的環(huán)境就是產(chǎn)生這些必要性的背景條件，即人們在進入社會合作之前所處的是怎么樣的環(huán)境。

羅爾斯認為正義的環(huán)境主要有一下的一些主客觀條件。第一，眾多的個人在確定的地理區(qū)域內生存，他們的身體何精神能力大致平等，差別不大，沒有任何一個人可以壓倒其他所有人的人，每個人都是易受攻擊的，每個人的計劃都容易受到其他人的合力的阻止。第二，在學多領域中都存在一種中等程度的匱乏，自然資源和其他資源并不是非常豐富以至合作的計劃成為多余，同時條件也不是那樣艱難，以至有效的合作也終將失敗。第三，處在正義環(huán)境中的各方在知識、思想、判斷方面是有缺點的，即他們的知識是不完全的，推理記憶和注意力受到限制，判斷容易受到渴望、偏見、私心歪曲。正是這些缺點不但造成了人們有不同的生活計劃，而且在哲學、宗教信仰、政治和社會理論上存在分歧。最后，羅爾斯假設各方對別人的利益不感興趣，即“相互冷淡”（mutually disinterested）。相互冷淡的假定意味著各方一方面不是仁愛和無私的利他主義者，總是去考慮照顧別人的愿望和別人“好”的觀念；另一方面，他們又不是追求個人特殊利益的利己主義者。至此，背景的假設基本完成。

b、無知之幕（veil of ignorance）。原初狀態(tài)目的在于建立一種公平的程序，從而使達到的每一個同意的原則都將是正義的，也就是試圖通過程序上的正義，達到實質上的正義?！拔覀儽仨氁阅撤N方法排除使人們陷入爭論的各種偶然因素的影響，引導人們利用社會和自然環(huán)境以適應他們自己的利益?！保?36）基于此，羅爾斯假定各方都在無知之幕之中。

無知之幕中的各方并非一無所知，而是有所知有所不知。他們不知道自己的社會地位，他的階級出生，也不知道他的天資如何，他的體力智力如何，即不知道自然天賦和社會出身；沒有人知道他的個人價值觀念，甚至他的心理特征；各方不知道這個社會的經(jīng)濟或政治狀態(tài)，或者它能達到的文明和文化。但是他們知道自己正受環(huán)境的制約，他們也具有選擇正義原則所必須的一般知識。

無知之幕的假設，使原初狀態(tài)擺脫了歷史和現(xiàn)實的性質而成為純粹理性的虛擬，也最終排除了訂約各方的特異性，使他們成為抽象的、一般的的人，排除了一切會影響到原則選擇的來自自然和社會的偶然因素，排除了一切會妨礙人們達到意見一致的沖突因素。這就使契約已完全不是現(xiàn)實的契約，訂立契約的行為變成了對原則的選擇，這種選擇實際上已不是在各方之間進行，而是在一個人的腦子里進行。（參考書141）例如，一個知道自己富裕的人可以視累進稅制為不公，而一個知道自己貧窮的人則視之為公平。但是如果他們對自己的此一無所知，也就是說不知道何種稅制對自己有利，那么他必須代表全部人選擇最有利于自己利益的原則。

（2）正義原則的選擇。在原初狀態(tài)假設完畢之后，羅爾斯便開始導出他的兩個正義原則。在這里，羅爾斯采取有限排除的策略，即將各種對人們有影響的正義觀進行列舉，然后一步步進行篩選。最終的結果就是在原初狀態(tài)中的各方，會選擇這兩個正義原則，而非其他。當然，羅爾斯也承認他所進行的這種窮盡的比較是一種不能盡人意的方法，他的論證是在一種較弱的基礎上進行的，但是他覺得一下子找不到更好的辦法，只能退而求次。

a、第一次篩選：選擇對象的表格。羅爾斯認為，那些隨著時代的改變和以時代為存在條件的正義觀要排除在表格之外，因為各方要選擇的是那些在任何環(huán)境中都有絕對效力的普遍原則。在這個標準下，羅爾斯對眾多的正義觀進行篩選（當然是有限的）。表格中的正義觀主要有下面四種：（1）處在一種詞典序列中的兩個正義原則；（2）功利原則，包括古典功利原則和平均功利原則；（3）至善原則，這是以亞里士多德外代表德原則；（4）利己主義原則，包括一般利己主義和特殊利己主義。

b、第二次篩選：正義原則的形式限制。在進行第一次篩選之后，為了進行進一步的篩選，羅爾斯概括出正義原則的五個形式限制：(1)正義原則是一般性質的，即要表達一般的性質和聯(lián)系，而不涉及具體的人和事；（2）正義原則在應用中也是必須是普遍有效的，即適合于一切場合個人；（3）正義原則還必須是公開的、眾所周知的；（4）正義原則必須排列各種沖突的利益的先后次序，形成一個層次分明的體系；（5）正義原則的最后一個形式限制是終極性的條件，即它們是裁決實踐推理的最后上訴法庭。（參考書145）經(jīng)過這一步的篩選，將利己主義從表格中剔除，因為利己主義排除了訂立契約的可能。而羅爾斯認為至善原則不是一個正義原則。

c、第三次篩選：導出兩個正義原則的理論及依據(jù)。經(jīng)過兩次篩選之后，表格中剩下的就只有兩個正義原則和功利原則。 《正義論》的目的是為了提出一種更加完善的正義原則，取代傳統(tǒng)的功利原則，在這里，羅爾斯的兩個正義原則和功利原則展開了正面的交鋒。羅爾斯認為，在原初狀態(tài)下，兩個正義原則比功利原則更加為各方所接受。他的證明

最大最小值規(guī)則（maximin rule）是一種用于在條件不確定的情況下進行選擇的規(guī)則。而這種不確定的條件主要有三：第一，選擇者不考慮他的選擇可能把他帶入的各種環(huán)境的可能性，并且有不予考慮的理由；第二，他主要關心他有把我獲得的最少收益是多少，而不是最大的收益機會；第三，他面臨的選擇對象中有的確實會產(chǎn)生不良的后果。其實這個最大最少規(guī)則類似于博弈理論中的完全博弈，即各方都不知道對方相關的信息，因此各方都會采取最理性的方案，而不是孤注一擲。

原初狀態(tài)中的各方所處的情況與上述三個條件相符。首先，處于無知之幕中的各方不可能預計他們進入社會中所能獲得的利益和地位；其次，原初狀態(tài)的各方免除了冒險精神，他們會審慎選擇他們最有可能得到的起碼利益，而不是冒險以求把握不了的最大利益；最后，功利原則允許犧牲一部分人的利益，甚至是基本自由來滿足大部分人的利益，它總有帶來不良后果的可能性。各方只關心自己的利益，對他人表示相互的冷淡，在選擇原則時，他們不知道自己將來在社會中的地位如何，也就難以確定自己是否在被犧牲的小部分人之列，因此，出于對風險的厭惡（hate of risk）他們一定排斥功利主義。故羅爾斯認為，功利主義者一般都表示對人們的自由平等和社會最低值的關懷，但是在基本原則中沒有體現(xiàn)。而兩個正義原則既注重人類社會的一般事實，又將道德理想植入基本原則，因而是更可取的。

二、對現(xiàn)實制度的反思

從羅爾斯的嚴密的理性論證中，一方面，我們更加確信兩個正義原則的可取性。也正如他在正義原則的擇出之時所提出的正義原則受到形式限制，其中一個限制就是終極性。終極性就意味著正義原則是普遍的原則，適合于任何社會之中，不隨社會環(huán)境的變遷而變化。所以羅爾斯指出，他的正義原則同時適用在資本主義制度和社會主義制度。另一方面，從羅爾斯的論證中，我們不難看出羅爾斯的正義原則是制度前的原則，即它是在具體社會制度選擇之前已經(jīng)存在，社會制度的選擇必須要遵循兩個原則。因此各方在正義原則達成一致之后，才開始運用正義原則選擇他們要建立的社會的各種制度。也就是說，制度本身具有道德性。不管制度具體如何，它要體現(xiàn)制度前的正義原則，否則是不正義的，應該受到人們指責甚至廢除。而在中國的今天，無論是經(jīng)濟學家還是政治學家抑或是法學家都在反復強調中國處在轉型時期，這是我們不能否認的。然而，真正對國家對民族負責的學者是不應將所有的問題的原因都簡單歸結為轉型時期，我們應該對處在這一特殊時期的制度作出適當?shù)臋z討。必須要指出的是，轉型時期是一個量的積累的過程，各種制度正在形成或在轉變，中國以后會是怎樣的一個社會，很大程度上就是取決于當下人們的作為。

1、分配制度的檢討

（1）當代分配的失衡。羅爾斯認為，影響分配的因素有兩方面：一是天賦，一是社會出身。要達到分配的正義，必須要消除這兩個方面的影響。羅爾斯主張人們在社會條件方面處于同一起跑線上，即除了家庭外，其他嚴重的社會限制和不平等也要逐步消除，即社會成員對社會的準入的機會是平等的。他還認為，天賦是不應得的，天賦是社會合作中的集體產(chǎn)物，但是天賦是難以做到增補的，譬如不可能將一個智商是150的削減到100，所以應當遵循差別原則，即在社會經(jīng)濟利益領域最大限度地促進處境最差者的利益。

在改革開放初期，我們政府提出了“效率優(yōu)先，兼顧公平”的經(jīng)濟發(fā)展原則，然而在很多情況下，官員們只看到前半句，一般會對后半句視而不見。最終的后果就是貧富分化嚴重，社會各階層矛盾激化，地區(qū)發(fā)展不均，各種各樣的怪現(xiàn)象如貪污腐敗、三農(nóng)問題等層出不窮。這些問題的出現(xiàn)，折射出我們的分配制度出現(xiàn)了嚴重的偏離了其倫理性。如果說中國在七八十年代忽視了公平的地位，進行了改革多年后的今日中國，“公正”(正義)與效率兼顧的模式日益成為必要而且可能。效率優(yōu)先，即意味著允許一部分“有效率”的人或地區(qū)先富起來，換個角度說，就是要一部分“沒有效率”的人或地區(qū)犧牲他們的利益。這在羅爾斯的理論中是允許的，即差別原則；然而允許的前提是有嚴格的條件限制，即要求社會利益和經(jīng)濟利益的不平等分配應該對處于社會最不利地位的人最有利。只有這樣才符合正義的原則。社會中的每一個人都是平等的，即他沒有為了他人利益而放棄自己利益的義務；他的利益唯一可以被政府犧牲的理由是：為了達到更加正義。而政府必須要從得益者處轉移財富以“補償”他們的損失，這不是得益者對被犧牲者的施舍，而是被犧牲者必須應該得到的。如果說在特定的歷史時期，允許效益優(yōu)先是一個政治上的策略；但時至今日，在經(jīng)濟有相當積累的今天，效益和公平并重是必然的；隨著經(jīng)濟向更高層次發(fā)展，公平會最終取代效益，這就是羅爾斯所描述的正義。

（2）代際分配的失敗分配除了上述的時間上的橫向分配之外，還有一個時間縱向分配的問題，即羅爾斯所稱的代際公平問題。代際公平是我們現(xiàn)在提倡的“可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略”道德倫理基礎?！翱沙掷m(xù)發(fā)展”是指既滿足當代人的需要，又不對后代人的需要構成危害。然而我們不難發(fā)現(xiàn)“可持續(xù)發(fā)展”與羅爾斯提出的不符。假設原初狀態(tài)下的人們是第一代（事實上他們不知道自己處在哪個世代），他們出于關心下一代人（就如父子關系）的生存，為了滿足下一代的需要，按照某一儲存原則，將各種物質資源、知識、文化、技能等留存給下一代，而下一代人也需要按照這一原則將留給再下一代的人。如此推及下去，每一代都由于上一代而有更好的生活，所以按照公平原則，他們對下一代的回報也是應該的。但是問題出現(xiàn)了，就是第一代人，他們只有付出，沒有任何得到任何好處，羅爾斯認為，差別原則在這里應該受到儲存原則的限制。因此，代際公平也包括在公平正義原則當中。

在這里，我們不妨反思一下一些現(xiàn)實的命題，雖然這些命題仿佛都是不證自明的。我們國家在80年代初提出“發(fā)展才是硬道理”，時隔20多年，這一命題仍然為人們所倡導，這其實與我們國家提出的“可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略”是相違背的。必須指出的是，“發(fā)展才是硬道理”中的“發(fā)展”就是指經(jīng)濟發(fā)展，從這一命題可以推演出各種有趣的命題，如堅持以經(jīng)濟建設為中心，“有條件要上，沒有條件創(chuàng)造條件也要上”等。中國的發(fā)展一直就是按照這樣的思路，所以對于“可持續(xù)發(fā)展”并不重視，國家大力提倡，也只是近幾年的事。當我們?yōu)槲覀儑业膰裆a(chǎn)總值(gdp的度增長歡呼喝彩時，我們確忘記了我們?yōu)榇硕冻龅沫h(huán)境成本究竟多大。生活環(huán)境的惡化、資源的匱乏、生態(tài)失衡，這一系列的損失并沒有考慮進gdp當中。我們常常在新聞評論中聽到，某某發(fā)達國家國民生產(chǎn)總值持續(xù)低迷，甚至有下降的趨勢；而我們國家的保持高增長的勢頭，接著評論員便作出一些類似社會主義就是有利于經(jīng)濟增長的之類的評論。這樣的評論是極度不負責任的，頗有蠱惑人心的意圖。我們?yōu)榱水敶说睦?，而犧牲后代人的利益，是不正義的，這樣的分配制度極待修改。

2、法律制度的檢討

(1)功利主義在法律中的泛濫。法律經(jīng)濟學，（economic of law）又稱為經(jīng)濟分析法學，是西方一個新興的法學流派。法律經(jīng)濟學（law and economics、economics of law、eco－nimic analysis of law或lexeconics）是用經(jīng)濟學的方法和理論，而且主要是運用價格理論（或稱微觀經(jīng)濟學），以及運用福利經(jīng)濟學、公共選擇理論及其他有關實證和規(guī)范方法考察、研究法律和法律制度的形成、結構、過程、效果、效率及未來發(fā)展的學科。 法律經(jīng)濟學以其獨特的經(jīng)濟分析手段，對傳統(tǒng)的法律，無論是基本觀念，還是基本概念都帶來了極大的震蕩。然而法律經(jīng)濟學以效益為其出發(fā)點，主張效益最大化；為達到這個目的，犧牲部分人的利益也是允許的。因此，我們不難判斷出其哲學基礎就是功利主義（盡管波斯納曾作出過否認）。法律經(jīng)濟學有其可取的一面，但也有不足的地方，尤其在我們國家，由于人們的權利主體觀念相對較弱，更加應該警惕其缺點對人們權利的侵犯。

1999年8月30日，沈陽市發(fā)布了《沈陽市行人與機動車道路交通事故處理辦法》，這個處理辦法及其隨后的爭論被簡稱為“撞了白撞”。處理辦法的規(guī)責原則完全可以在法律經(jīng)濟學中得到完美的解析，因此有學者認為這是法律經(jīng)濟學在行政立法上的運用。筆者認為，法律經(jīng)濟分析究竟在多大范圍內適用，適用程度如何，是值得我們深思的。按照羅爾斯的正義理論，人的生命權屬于第一原則，是絕對不能被侵犯的，不論以什么冠冕堂皇的理由（前提是自身的行為符合正義）。正如梁慧星教授所指出的，交通事故處理的目的是保障交通事故受害人的合法利益，保護弱者、保障人權和維護社會正義。機動車車主對道路享有有通過權，這涉及到財產(chǎn)權方面的權利；然而，行人和非機動車駕駛人，作為交通事故中的弱勢群體，涉及的是生命權。政府為了保證交通的暢順而將注意義務和事后責任轉嫁于行人和非機動車的做法，完全違背了正義原則。筆者認為，這個辦法有“惡法”的嫌疑，應該加以廢除。

（2）解讀憲法修正案中的財產(chǎn)所有權。修正后的憲法規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯?！痹凇赌戏街苣?025年4月8日上有評論這樣寫道：“一面插在門口的國旗，一本剛剛修訂過的憲法單行本，其中的‘公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯’一句被特意用圓珠筆劃出，一句精心挑選出的‘國家尊重人權和保障人權’被放大了貼在門上，63歲的北京老人黃振禨和他的街坊就靠著這么幾件簡單的武器，阻止了崇文區(qū)政府危房改造工程的強制拆遷人員，暫時保住了他的房子。”人們?yōu)榇硕鴼g欣鼓舞，紛紛贊頌論這件事在法治進程中的積極意義。其實從另一個角度看，這恰恰表明我們憲法制度的不健全。

在無知之幕里的人們，由于他們對他人的“無知”，所以對將要進入的社會他們所處的地位，能獲得的利益不能也沒有必要作出預測。但是有一點是非?？隙ǖ?，即他們在社會中獲得的利益除了要受差別原則之外，不能由于其他非自愿和非正義的原因被剝奪。在憲法上則表現(xiàn)為私有財產(chǎn)不可侵犯。在現(xiàn)實的情況下，行政權常常侵犯公民的正當權利。例如，在某地要建立一間大型的商店，在市場經(jīng)濟背景下，應該就是開發(fā)商和住戶的事情，在絕大多數(shù)情況下，由市場運作即可。在協(xié)議的達成過程中，政府不應該介入。在當今的中國，情況是大為不同的。政府往往在征地的過程中扮演主角，一方面促使雙方達成協(xié)議，另一方面堅決協(xié)助拆遷工作，尤其是在遇到拒絕拆遷的“刁民”。人們常常問，開發(fā)商憑什么可以我征用我的房屋，政府又有什么理由隨意處分屬于我的財產(chǎn)？因此人們就會對政府行為的正當性產(chǎn)生懷疑，對政府的誠信的認可度大大下降。正是政府行為的不規(guī)范，不符合基本的正義原則，導致人們的抵制和不信任，這也是行政效率低下的一個重要原因。

憲政的本意是“限政”，即要限制政府的行政權力，防止對公民正當權利的侵犯。如果政府不顧人們的利益肆意妄為，那么這樣的政府就完全違背了社會的公平的正義。所以，我們的憲法修正案中加入這么一條，是非常必要而且及時（姑且不論其實際的作用）。盡管中國的憲法多為口號式、或象征意義，但是這畢竟也是憲政的起步，也是我們社會逐步走向公平正義的起點。

參考文獻：

羅爾斯：《正義論》，何懷宏 廖申白 譯 ，中國社會科學出版社1988年版

何懷宏：《公平的正義》，山東人民出版社2025年版

沈宗靈著 《現(xiàn)代西方法理學》 北京：北京大學出版社 1992年版

王成著 《侵權損害賠償?shù)慕?jīng)濟分析》 北京：中國人民大學出版社 2025年版

波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》 蔣兆康，林毅夫譯 ，中國大百科全書出版社1997年版

制度的倫理性

【第2篇】法律的操行〈1〉：律 師制度之本原演講范文怎么寫26250字

法律的存在決定于它的實際作用，而法律 的操行則決定于實際的法律 家們的行為。也正是來自于法律 必然的操行需要，決定了律師做為必不可少的法律 從業(yè)人員構成法律 制度的重要組成部分。法律 所建立的制度本身就應該不可避免地包括它的實際運行方式，包括使制度得以建立和維護的規(guī)則的執(zhí)行者。固然法官們是在法律 被立法者制定后最核心的規(guī)則實在的象征，但畢竟不能等同于規(guī)則普遍存在于社會生活中所需的實際保證，可訴范圍似乎是秩序的規(guī)則獲得法律 強制力保護的范圍，但這并不等于社會的秩序范圍本身，因為秩序顯然來自人們對法律 規(guī)則的自覺遵從，這種遵從的自覺所需要的正確性和實在性都需要“從規(guī)則到事實的過渡”〈2〉而實現(xiàn)這種過渡的“闡釋者”和“整合者”的引導和幫助的必要以及必然正是律 師制度的本原。事實上，有關引導和幫助的作用在法律 意識優(yōu)先的前提下的重要性，應該是更普遍和更廣泛 的。并且，更重要的是，法律（成文法）并不等于實際的行為規(guī)則的本身，那么，有關對規(guī)則的發(fā)現(xiàn)，實際上就是對法律的發(fā)現(xiàn)是法律 操行的自身需要，這就說明律 師制度并不產(chǎn)生于一種有關于公平實現(xiàn)的平衡 機制的需要，也不是法治所要求的民主的體現(xiàn)（雖然它體現(xiàn)了民主）。如果法律是合理地存在的，那么，它本身就是公平的。律 師制度來自于法律操行的需要，乃是在于法律的存在所決定的。因此，有關于律 師制度僅只是為完成訴訟程序的正義而有的設置的認識，是片面的和局限的。本文試圖對律師制度存在的本原性做出探究，當然是從法律 的需要，從法律操行的需要中找到具體。并且，也只有通過這種具體，才有可能使我們對律師制度存在的準 確定位成為可能和必要。顯然，律師制度并不是法律制度補充，因為律師職業(yè)更多地體現(xiàn)了法律 操行的必然而使律師成為裁判和行為(依照法律而行為)的合二為一者，雖然法律并不賦予其裁判的權力。因為由于法官并不是實際的依照法律規(guī)則的行為者，但律師首先要經(jīng)歷的是自我裁 判和對他人行為裁判，從而代理（參與）他依法律的規(guī)則而行為。這種本原性的價值體現(xiàn)對法律而言卻往往被忽視、曲解，甚至是一種歧視（對代言人做為個別而決定取舍的任意，并不表明代言人可以沒有），因此，我們要做的當然不是在于發(fā)現(xiàn)法律 自身應有的反省，而是在于發(fā)現(xiàn)我們應該怎樣使這種實際存在的原意必然變得更加準確和具體，以致法律自身的存在不因喪失操行或被歪曲而成為空洞的條文。

一 、反題 ?！安皇恰?后面的賓語：現(xiàn)實的曲解和曲解下的存在

“存在是合理的”并不能解決“合理的”應該存在的問題，困惑的癥結當然在于條件在現(xiàn)實狀況下可能改變和未來對于現(xiàn)實條件的改變方面在哪里。也就是說，對應然的和實然的區(qū)別，有多少是非正當?shù)模▽嵢坏拇嬖诘奶摷俸蛻坏恼J識的錯誤。黑格爾說“現(xiàn)實是本質與實在或內與外直接形成的統(tǒng)一?！薄?〉“凡現(xiàn)實的就是合理的，凡合理的就是現(xiàn)實”的這個著名的論題，所包含的當然是現(xiàn)實存在的并不等于合理性的全部，同樣，合理的并不一定在現(xiàn)實中能得到完全體現(xiàn)，這仍是在于現(xiàn)實本身是一種變化和發(fā)展的過程。關于“不是”實際上應該是確指仍未能體現(xiàn)于現(xiàn)實的“合理”。

1、律師制度不是民主天平上的法碼。有關于“民主與法制”的命題其錯誤是在于法制并非專制。當然法制本身也并不一定體現(xiàn)了民主政治，專制社會同樣會有法制 ，但民主社會下的法制所走向的法治化道 路是與人治背道 而馳的，而律師制度做為法制社會的必然產(chǎn)物，卻是法治的必然體現(xiàn)。無疑，有關于民主，是政治學的概念，這是很清楚的，而律師制度是法律制度的必要構成，卻并不必然體現(xiàn)民主。以律師制度做為民主的體現(xiàn)，其謬誤是在于對專制而言的民主如果說沒有法律的保護，同樣是不可能通過律師制度來使民主得以體現(xiàn)的。如果法律制度本身沒有體現(xiàn)民主，律師制度就無根據(jù)去維 護民主，當然，有關于這一論點的產(chǎn)生顯然是受有關對法律是“國家意志的體現(xiàn)”理論的偏狹理解所致，即認為國家意志做為“公意”的強權性，是與個人權利獲得維護的“個人意志”的服從性相沖突的，律師因此是這種沖突的平衡需要，但這一認識的錯誤產(chǎn)生的根由是在于把法制的不恰當和不合理 衍變成“公意”的強權，從而誤導了個體（眾多個體）對這種不合理對抗，即民主的需要，使律師制度成為一種與法制相對抗的存在 ，這是完全脫離了律師制度本原性的錯誤。因為沒有法律制度的需要，則不會產(chǎn)生律師制度，律師所從事的只能是法律所定制內的工作，而不可能在根本上與之形成對立，以律師制度做為民主制 度天平上的法碼，難道 另一端是專制的強大（實際上在尚未擺脫人治影響的現(xiàn)有社會政治條件下，這種專制的存在并非法制設置的本來 含意）在法制范圍內的矛盾？這當然不是法制所定義的它的操行的需要，因為法制所追求的是統(tǒng)一，而不是一種無所適從的沖突和矛盾。當然，在這一問題的進一步的認識后，我們會發(fā)現(xiàn)一個世俗成見的背后，即對于權力擁有者而言，法律是否只是成為當權者（少數(shù)人）要求臣民服從的工具？律師制度因此而成為一種游離于這種被制定的法律之外的一種特許，以幫助不具備權力的人們以達到公平，從而體現(xiàn)民主？哈特在談到這一問題時用法律的持續(xù)性來解釋，即“法律有著比它們的制定者和習慣服從他們的那些人持有更長時期的頑強能力”〈4〉。當然，持續(xù)性固然可以說明法律是一種“自然”的規(guī)則，但不能說明法律仍不可否認的是“人為”的規(guī)則，即為當權者意志所左右的規(guī)則。當然，哈特也談到社會的變化，“并不能保證它的持續(xù)存在。也許會發(fā)生一場革命，社會可能會停止接受這個規(guī)則”〈5〉。問題是這種社會變革所帶來的法律變化，當然會越來越多地體現(xiàn)了“公意”，即民主，但無論怎樣，律師所遵循的規(guī)則，卻是在于這個法律制度本身。也不是出其左右，并甚至與之形成對抗。公平、正義這一法律的基本命題同樣也是社會整體觀念的命題，并不能說明在法律不能兌現(xiàn)時，律師有超出其上的權力和理由來運用“法律”使之體現(xiàn)，這顯然是自相矛盾的。當然，從這一問題所引伸出的有關社會個體的“公眾”（個別的一般）所要求的“正義”的實現(xiàn)和“公平”的保護，其代言人即律師們的存在，是否應在于法律之外的“合理”（對于權力的不受約束而言）？以及更為重要的是對社會的“公意”而言（整體的一般）在遭到背棄時（民主不能體現(xiàn)時）所需要的正義維 護者和犧牲者？那么，在這個意義上的律師制度的設置就并非是法律制度而是社會政治制度的需要，也就是我們在律師是“國家的法律工作者”（1980年《律師暫行條例》第1條）和“律 師是“為社會提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員”（1996年《律師法》第2 條）不同定義之間選 擇的猶豫和不清所反映出的問題：固然律師可以做為“法律 的發(fā)現(xiàn)者”而為法律操行，但法律 做國家和社會的需要其產(chǎn)生是在于立法者，然而律 師僅僅是依 據(jù) 法律 的實踐者。當然，我們在此有關于律 師制度不是民主天平一端的法碼的認識需要，不是在于一種對概念定義恰當?shù)膶で?，對實際意義而言，那種過重對于使命和職責的加負，往往會導致在其權利不具有狀況下的失 衡，以及因這種失衡所帶來的種種責難，甚至是處罰（如權力對律 師行業(yè)的排斥，法律對律師調查中偽證的不合理追究）。另一方面，更進一步說，律師制度不是法律所體現(xiàn)的民主天平一端的法碼，因為法律做為一種實在，其對民主的體現(xiàn)是法律自身的問題，訴訟中的對抗（公訴案件或民事訴訟中的抗辯式訴訟）并非是為體現(xiàn)民主，而是為體現(xiàn)法律 。從實際角度出發(fā)，有關對抗辯的“民主”，是把“公意”中的“正義”之要求強加于律師職責之中，那么，其對立方的不明不白（尤其對公訴案件而言，抗辯中這種出發(fā)點不明確所致的對抗，即便是出于維護被告人合法權益，但與維護國家權益的公訴人相比，顯得如此的孱弱和無力），往往使公正和公平變成空談（對一已之公正與對他人之公正被區(qū)別對待，等于無公正可言），顯然，法律讓律師為其操行，并不是出于一種政治上民主需要的考慮，乃是在于法律 所導向的法治如果是民主制度下的產(chǎn)物，那么，法律本身就是民主的，律師制度不再是一種“讓人說話”的制 度（不是法律制度），而是讓人遵守法律的制度。

2.律師制度不是程序公正的制衡杠桿

程序的公正在于其自身本質以及對這種本質的表現(xiàn)是正常和有效的。引起程序的訴權得以正當體現(xiàn)和保護是程序實際存在基礎，但有別于政治制度通過民主所體現(xiàn)的文明和進步，程序的文明和進步是在于其自身的素質，而不是通過“民主”來實現(xiàn)。如果程序是在法制體現(xiàn)專制的情況下產(chǎn)生的，那么，對它的遵循本身就是不民主的，不可能在這種程序規(guī)則范圍內來實現(xiàn)民主。“當事人在訴訟中平等地享有訴權，這就決定了雙方當事人在訴訟上地位平等?！薄?〉訴權的平等所帶來的衡平，并不是民主所對應的人權概念的體現(xiàn)，即在社會政治生活和經(jīng)濟生活中人們對自身權力平等的要求是在于這種平等性體現(xiàn)本身往往是不充分和不確定的，因此，民主所體現(xiàn)的就是對人權平等要求的不斷改進使之能夠充分反映這種要求的制度。但法定程序無疑是確定的，如果程序的公正體現(xiàn)了民主，那么，這種體現(xiàn)也應該是在民主體制下才能實現(xiàn)的。當然，程序的公正所要求的衡平并非一定是民主的，即并非一定體現(xiàn)了人權平等的要求，但即便是對于不民主的程序而言，其衡平仍是可以實現(xiàn)的，即對訴權的相對平等的保證（在某種范圍內對訴權范圍的縮小，即是不民主的表現(xiàn)），那么，律師制度的代言和代行作用顯然不能張揚“民主”，而代言和代行所遵循的程序規(guī)則只能是程序所要求實現(xiàn)的方向和目的的體現(xiàn)，即程序如果自身是有衡平的機制，那么，它就是衡平的，至少可以通過如前所言的訴權平等實現(xiàn)，而不必有律師的代行作用它才是衡平的，或者是只有在這種代言和代行作用充分有效體現(xiàn)時（正確體現(xiàn)）才有程序的衡平。不過，在有關于法律還沒有被定制為規(guī)則時（這種情況應該是更多地普遍存在），也就是即便有法律的一般規(guī)則的存在，而尚需依靠法律職業(yè)人員去發(fā)現(xiàn)并實踐那些在一般規(guī)則下的具體行為規(guī)則時，律師制度仍是程序的組成部份，而不是一種制度為體現(xiàn)或證明其是文明的（民主的）而做的選擇。因為做為程序的運行所要求的操行者的存在，是必不可少的。當然，律師職業(yè)不同于法官，是在于法律存在的兩個必然前提：法律權力的體現(xiàn)者（法官）和法律的遵循行者（對律師而言是委托人）的存在是必不可少的。律師職業(yè)是代表法律的遵循者的權利要有程序公正的待遇，這是相對角度不同的法律必需，但不是對立的，也不是一種來自于法律的關懷或防止法官的錯誤裁判的保險機制，它只是程序規(guī)則的必然構成。正是由于以上可能的某些導致錯誤認識發(fā)生和延伸的認識道 路的分岔口的存 在，往往會造成體制自身的部分紊亂而不易找到癥結，在這方面，有以下幾種表現(xiàn)是尚未被認識清楚的：（1）控辯對抗的支點失衡不是司法不能獨立的表現(xiàn)。往往將律師在刑事訴訟中不能充分發(fā)揮辯護應有的作用歸結為司法活動受到政治和社會的條件因素的干擾，尤其是人治因素的干攏，從而不能體現(xiàn)實體法制的真正目的，這是自擾視線的做法，因為包括法官的素質（也包括法官的薪水不夠高），黨政領導，甚至是一級政法領導的旨意，均是左右法院獨立司法的重要因素，與這些因素相比較，律師的（個人）辯護意見，顯得何其微不足道 ，因此，控辯對抗失衡是“人自無力奈何天”的“現(xiàn)實狀況”，但事實上，這些實際上確實左右（妨礙）了司法獨立的重要因素，肯定不是程序規(guī)則內的，那么，這些因素無論如何其有決定性的重要影響力，都不是同一邏輯前提的對等問題，因為畢竟律師制度是法制規(guī)則所需要的必然構成，程序規(guī)則對律師的需要是對遵行規(guī)則的需要，對規(guī)則的不遵行，即政治的或社會的干擾因素，不是在程序規(guī)則范圍內的因素，自然不可能由程序去解決，也就是說，控辯對抗失衡在當前普遍的存在，較多地引起人們重視和擔憂，但更多地是去考慮程序之外的若干因素作用，以及對這些因素作用力的消除，但這對程序規(guī)則而言，無疑是強其所難的自我擾亂。固然法律應是政治和社會意志的反映，但這種反映畢竟是有所差距的，正是這種差距，使法律規(guī)則的缺漏成為不可避免。而對于程序而言，其實踐性的重要對于其完善性何其重要，是不言自明的，因為如果沒有真正的對法律的實體性的長期的實踐過程，是不可能找到有效（有用和有效率）的方法的，方法即是具體的行為規(guī)則，這無疑又是某二個差距。這一差距的存在同樣會導致那種在觀念上的差距去發(fā)現(xiàn)規(guī)則的漏洞，從而加以利用，但另一方面，則也存在著在技術上（實踐性的差距）所導致的欲行不能，正方是找不到依據(jù)，反方是有漏洞可尋，正因為如此，，我們就律師制度本身的屬性所能做的論述，只能是在現(xiàn)有的程序規(guī)則下，對存在的問題和可能的改進進行討論。這也就是如前所說的，我們對控辯對抗失衡在刑事訴訟程序中要找到它的問題所在，我們只能從程序規(guī)則本身缺漏上去找。當然，這樣我們會很容易發(fā)現(xiàn)這種失衡存在的原因是律 師制度在程序規(guī)則中的支點低（對公訴人制度而言），并且不牢靠，失衡是自然的，問題是似乎從形式上看這種失衡是人為的，或者導致另一種認識，即認為這種控辯對抗的程序規(guī)則是一種附加的設置，即來自于“民主”或者諸如避免錯案，查明事實的需要而設置的，由于這種設置的需要是在于程序規(guī)則之外（程序規(guī)則無法體現(xiàn)社會公意性的“民主”，也無法體現(xiàn)政治權力對私權者的體恤，以及控辯對抗雖有助于查清事實，但律師制度決不是為查清事實而設定的等等），因此，程序規(guī)則對這種設置的“添加性”，顯然存在著“異類”的“異體排斥”，當然，因此會造成法官和公訴人“你辯你的，我判我的”的當然正當。問題是我們一直回避（或忘記？），程序規(guī)則的這種“排異性”是如何地不正常，程序的正當被要求律師要如何誠實（老實從寬的被告人對坦白事實負責，而不是對規(guī)則的嚴格執(zhí)行負責），如何地說情（說“法”法官難道 “不懂”）。這些顯然不是規(guī)則的“規(guī)則”，讓律師負擔了不該有的責任和風險，失去程序規(guī)則要體現(xiàn)正當?shù)谋疽?，因為這種正當本身應當在規(guī)則之中，而不是在規(guī)則之外，難道 我們還不清楚程序規(guī)則在現(xiàn)有狀況下的“目的”么？這就是我們說的這種狀況下明顯的“不是”背后的原因，當然這種原因有待進一步認識。（2）辯論式審判的律師代理制度不是程序公正的天平。程序規(guī)則中的律師代理制，并不能保證程序是公正的，但程序規(guī)則中若沒有律師代理制，則程序一定是不公正的。因此，律師代理制在辯論式 審判中的對抗，是程序公正的必要條件，但不是充分條件。也就是說，我們不能認為有了這種對抗中的律師代理制，就可以確保程序的公正，對這一問題的引伸是，似乎有了律師代理制，法律就已給了公正，就無須對實踐的定制予以具體。律師制度在辯論式的審判中，被自封為公正的天平，法官居中，而律師是踩蹺蹺板的，天平職責的神圣但無根據(jù)（沒有規(guī)則），與蹺蹺板的任意（有規(guī)則而不循的其實并不可能，這種認識只是一種假象）之間“理想”與“現(xiàn)實”的沖突，被假象所蒙蔽、擾亂，從而導致對律師制度的利用（用于裝飾正義），蔑視（仍是你辯你的，我判我的），不解（律師說話不算數(shù)），指責（對法律或事實可以不負責，任予以曲解），甚至憤怒（拉關系走后門）。當然問題似乎仍主要是制度的規(guī)則不完善，也就是程序設置的缺陷，這固然是正確的認識，但另一方面的問題被忽略的是，在癥結之上的種種混亂認識被利用來制造假象，是這些假象后的混亂認識阻礙或擾亂了程序設置的自我完善，因此，清除這些錯誤的認識或理論則是首當其沖的。對于這些錯誤認識或理論，當然不可能一一例舉，但可舉其要而示之：a.審判中的法官中心主義論。即程序規(guī)則最終決定由法官對事實和證據(jù)做出取舍，對法律決定適用，那么一切既然都取決于法官，其它的制度設置只不過是形式上的需要。b.律師職責擴張論。即認為律師是公正的化身，是法制的天平，法官只是吹哨子的，因此律師為程序的不公正負責（不公正是律師造成的 ）或律師能確保公正而不為（或為之甚少），是應該負有對委托的責任的（收錢辦不了事），〈6〉以致負有對社會的責任?！?〉c.律師與委托人責權等同論。律師的權利和責任是委托人權責的翻版，在訴訟中設置律師代理制度只不過是社會需要而被程序所允許，程序對律師代理制度的被動性，是在于給程序參與者（訴訟當事人）以相對于對法律的權力（專斷的裁判權）的公正，是在訴權保障上的措施。給當事人說話的機會，也給律師說話的機，d.完全的國家或社會權力派生論。即律師代理制對程序公正而言，是國家職權或社會公意的需要。律師代理制的首要目的是對社會正義、程序公正負責。對當事人的委托的接收，只不過是通過這種委托的形式，以實現(xiàn)社會或國家所需要的秩序，這種需要在某種意義上應該是當事人的真正內在需要。把私權與公益權、公眾的“合意”等同。如此等等 ， 偏執(zhí)和混同，似乎在根源上是由于無法或者是還沒有找倒一種正確的表達，尤其對本土性而言，也就是中國特色的法制和法治對律師制度的存在需要，還沒有具有“中國特色”的恰當表達，這不僅僅是對存在予以解釋和認識，更重要的是，這種解釋不清 和 認識不到根源，反過來表明律師制度對程序公正而言，尚未有充分本原意 義的 體現(xiàn)，或正發(fā)揮其應有的作用。

3、 律師制度不是通常意義的中介組織制度的翻版。

將律師事務所定性為社會中介組織，意在通過其原有屬性的轉換，更明確或有效（具體的）地體現(xiàn)社會正義，體現(xiàn)法律面前人人平行等的需要，即將原有的律師是“國家的法律工作者”的具有從屬國家主體的特性去掉，實際上是為保證國家行政機關在訴訟程序或其它法律 規(guī)則運行程序中的平等主體地位。當然，律師是“為社會提供法律服務的工作者”從屬于社會，這是無疑的，但“為社會提供法律服務”僅只是其職業(yè)特征，并不是其屬性定義，律師職業(yè)的工作性質，包括對象范圍、工作內容等，是這一定義的全部，但這個陳述性的定義并不是屬性定義，并不能從這一定義自然引伸出律師是中介人，律師事務所是中介組織，除非對“中介組織”特別定義，但對通常意義下的“中介組織”，是顯然不能揭示律師制度的本質的。首先，“中介組織”沒有表現(xiàn)出律師制度與法律不可分的關聯(lián)性，因為做為“中介組織”在通常意義下是不能體現(xiàn)是為法律的操行而設置的；其次，“中介”做為“媒介”所要連接的對象意指不明。當然，在這里并不是要對有關“中介組織”的定義詳加議論，重要的是因這種概念的混亂實質上反映了律師制度的本質屬性在未被認識清楚以前，其作用尚未被恰當和有效地充分發(fā)揮，同時，也正因為不恰當和無益的作用混雜，使法制規(guī)則所求秩序自身受到干擾，從而反過來讓人懷凝，即律師度的作用何在？在這方面，可有如下一些表現(xiàn)反映了這些問題：a.掮客式的謀利者?！爸薪樾浴钡穆氊煾鶕?jù)（與法律的關系在此概念下變得模糊），并不是實質上的無法定職責，只是在非訴職業(yè)活動中，現(xiàn)有法律對律師職責均少有規(guī)定，熟習和對法律的認知并不是律師職責的根據(jù)，律師似乎因此而被社會認為僅只是為謀利而行事，正因為這種認識，律 師的做為更被認為是沒有職業(yè)準則（內部的執(zhí)業(yè)規(guī)范度江不為人們所認識），對法律可以憑其熟習而曲解（鉆空子），因而是沒有原則的，雖然他們是在操做法律 ，法律卻因此而被減損其權威。b.是社會人員而無職業(yè)尊嚴。事實上，《律師法》所定義的“律師是為社會提供法律 服務的人員”，并沒有定義律師就是“自由職業(yè)者”，更準確地說，并沒有否認律師制度是法律制度的組成部分，因而沒有清楚明確律師職業(yè)本身是法律所賦予的特定職業(yè)?！吧鐣藛T”顯然是一個由“中介組織”概念所必然引發(fā)的認識概念，因為“中介組織”所反映出的職業(yè)無國家法定根據(jù)的特點，是其職責沒有根據(jù)。不能說一個商人有其自身的法定職責，其存在就是為謀利，當然要在法定范圍內謀利，但守法并不是法定職責（特定的），正因為如此，律師制度往往被認為是在法定程序之外，而與當事人等 同，因而享有與當事人等同的自由（無需為法律負責，應該注意，遵守法律并不是這種負責的體現(xiàn)），并因此只能得到與當事人同等的待遇（言論只代表一方的私利），調查、閱卷、甚至會見被告人（犯罪嫌疑人），并不是一種有法律特定職責的體現(xiàn)，而僅只是一種給予的方便，這種方便之所以是優(yōu)待，是因為律師這種行業(yè)有固定性（中介組織的組織特性之一），因此，“中介性”降低了律師職業(yè)的“法律工作者”的地位，因此而不具有法律制度的必要構成的特性。c.職責模糊的“中間者”。對法律負責和對當事人的合法權益負責的規(guī)定（《律師法》第一條），并沒有建立起有關這種責任的遵循規(guī)則。事實上，對當事人的合法權益而言，既然是合法的權益，就應當是獲得法律的保護，維護法律的正確實施也就是實現(xiàn)了這種保護，顯然對律師職責的這種強調（指維護當事人的合法權益）所指向的對立面，應該是其他有違法律的行為個體，包括司法裁判者、司法執(zhí)行者。但這種對立所造 成的律師身份的混同，代表法律所體現(xiàn)的公意抑或從當事人利益出發(fā)的個人意志？這是職責不清楚的根源，顯然某種明確的念意是確切定義為在法律實施和當事人合法利益實現(xiàn)之間充當溝通的“中間人”，那么，這種“中間人”的角色職責要求是向當事人闡釋還是要法律了解事實（為合法權益而辯析、證明）？或者是兩者皆而有之，甚至更進一步是為實現(xiàn)這種責任而創(chuàng)制規(guī)則？問題是這種“中間人”角色的職責不明立意，使其行為因缺少規(guī)則以及來自于“中間人”定義本身的含混，必然導致歧義，即律師因法律的賦予而獲得權利，因當事人利益的需求而獲得存在，那么就有可能產(chǎn)生對權利的利用，即對法律 的適用成為利用，或者蒙蔽，這種情況的出現(xiàn)，其原因當然是在于法律 對其權利的賦予是形式上的，含混不清的，也就是既然律師的權利（特權）并不具有確切的內涵，那么對其違責的追究成為不可能，因為律師的特權既然是必需的，那么其角色就不是面目模糊的“中間人”，“中間人”降低了法律權威，將律師行為等同于一般的守法行為，而不是執(zhí)法者行為，至少在執(zhí)法者的職責主義上，律師不是“中間人”。

二、正題?！笆恰焙竺娴馁e語：認知的可能和可能的認知。

法律的進化顯然并不僅僅在于法制的形成，“良法”做為進化的目標當然要放在法的成效氛圍中來講，對這種成效最直觀的理解就是是否對社會進步有益和有效，因此，現(xiàn)實法制體系形成的初始可以說并不表明它是完善和富有成效，那么，律師制度當然也是如此。在此條件下，我們對律師制度的認識也不能不說是受到局限的，雖然相對于西方發(fā)達的法制狀況而言，律師制度的成熟可供借鑒，但畢竟不可能因為借鑒而發(fā)生等同的認知替換，也就是說，我們不可能愈越一個自悟的過程，即某人已得道，不等于彼人無須修煉即可得道 。這樣的話，我們只有清楚認知的可能是怎樣的，即局限性是怎樣的，才可能解決有關可能的認知，也就是對于正題而言，律師制度的“是”是怎樣的，才不至于有言自誤。因此，有關“是”的討論，必然要同時慮及這兩個方面。

1、律師制度是法律品性的必然需要。

法律的品性應該是法律進化所要表現(xiàn)的，因為品性的良好也即良法是社會走向不斷標高的文明的要求，這當然要不可回避地涉及法律 與正義、人權，社會公共利益與個人利益之間的關系等概念之間的復雜關系，雖然有關于正義、人權等概念的抽象性不可能有具體的統(tǒng)一判斷標準，但也正是這種抽象性所具有的概括功能使良法進化的目標可以確定。簡單地說，多數(shù)人認可的標準必然地成為社會發(fā)展追 求的主流，那么有關于對于正義的理解就必然是對多數(shù)人的有益 ，這其中當然包括公共利益和個人利益。顯然正義并非是沒有對立面的，即對不正義的事與人排斥是一種正當選 擇。正因為如此，法律要追 求和保持的品行就只能是為這種多數(shù)而有的存在，也即多數(shù)人的贊同即法律的品行的體現(xiàn)，當然還包括具體操做（程序）的有效，但畢竟法律所體現(xiàn)的正義為多數(shù)人認可是其存在的前提是毋須置疑的。也許我們找不到更好的詞來代替正義以表現(xiàn)法律的品行，就必然有關于其品性的判斷，即有好壞之分，當然法律是政治的工具，政治也可能在某種 狀態(tài)下只是一種脫離社會發(fā)展規(guī)律的理想，但它畢竟不可能走得太遠，因此，有關于法律與正義的關系會成為永久的話題，因為政治雖然可以讓法律的形式偏離社會的需要，但有效性會始終讓其回歸，那么，關于法律要表現(xiàn)其正義（或正當）就必然成為其具有品性的證明，正因為如此，我們才會思考（或有可能思考）有關法律的品性應該如何表現(xiàn)，這就是律師制度的本原。

（1）、公允⑧需要具體是律師制度的存在依據(jù)。

公允就是公眾意志。當然，法律只能是多數(shù)人意志的體現(xiàn)。而對于法律的而言，顯然沒有公允，法律的評價標準將失去現(xiàn)實存在的依據(jù)，雖然這種標準可以部分地離開現(xiàn)實，但畢意不能在基礎的存在以外脫離現(xiàn)實。公允的需要在于公眾的意愿，當然首先是在于法律對公允的反映，而不是相反。公眾的意愿反映在法律上就是一種 對秩序遵從的認同，這并不是離開政治很遠 ，相反是政治所要意圖接近的。正因為如此，公允必然是政治的意圖，也正因為如此，才可能成為法律（為國家所制定并以國家意志的強制力確保其實施）的存在根據(jù)。但是公眾意志必然是由眾多的個人意志所構成，因此，有關于公允的存在判斷是在對個人的意志是否正當?shù)呐袛嗷A之上的，也就是公允必然要以其具體的體現(xiàn)為存在根據(jù)。那么，個人意志所體現(xiàn)的個人行為在與法律所制定的規(guī)則的連接上即個人行為是否合法的問題上，一種庇護，即來自于法律的需要，做為公允的宗旨，是要有真實的體現(xiàn)的，正因為如此，律師制度，是公允的意志通過法律制度體現(xiàn)的必然。也就是說，是法律制度構成的必不可少的部分。在這里，用簡單的話說，所謂公允的體現(xiàn)，是在于對于社會 群體的每個人而言，都需要這種種維護個人利益的幫助，即對律師幫助的需要是公眾的需要即反映了公允的意志，這是在于法律既然是一系列普遍適用的規(guī)則，必然會對個人行為構成約束，這就必然會形成公眾意志和個人利益的沖突，這種沖突對于任何一個具體的個人而言，都是不可避免的，那么，對法律規(guī)則的強制力的抗衡就成為一種普遍的需要，而只有律師，以其特有的專業(yè)知識和技術才具備這種抗衡的力量，這既然是普遍的需要，也就是法律的需要。事實上，對于現(xiàn)實的可能而言，并非是法律設置中這種考慮是多余的，因為每個人應該都需要律師，不是在于律師職業(yè)是對法律的挑戰(zhàn)，而是在于這是法律的庇護，即法律從 根本上說是為維護多數(shù)人的利益為存在依據(jù)的，少數(shù)不遵從法律規(guī)則的人只能矯正自已的行為，否則將受到懲罰，那么，對于多數(shù)人而言的具體，就是每個人的存在與普遍的規(guī)則之間所需調整的媒介，要由律師來充當，既讓法律認識你，也讓你認識法律。但這種認識還缺乏其必然的實踐基礎，也就是在人們對于個人與法律之間的關糸系進行調整時，現(xiàn)實中國的社會狀況所反映的是可以依靠其它關系，如熟人關系，以及權力關系等進行調整。因此，律師制度顯得多余，似乎是法律設置中的一種多余，并不反映出是法律沒有設置，或不是法律的設置，因為這種多余的感受來源是不正當?shù)?，但是暫時無法排斥的，因為對公允的正當體現(xiàn)只能是法律的定則，而不能是其它（熟人關糸只對個別適用）。當然，對這一問題的另一方面的反映是，法律如果沒有它的庇護，即法律如果不能體現(xiàn)它是對具體的存在個體的利益的保護，那么，它就不是公眾意愿的表現(xiàn)，它就不是良法，其品性就是不被認可的，法律的存在將是不牢靠的，而當這種良法的品性要考慮對個人利益實現(xiàn)的庇護時，就需要律師，就需要律師制度，因為沒有個別意志即沒有公眾意志。

（2）、公正需要真實是律師制度存在的理由

無疑法律的公正只能是一種被社會多數(shù)人認可的狀況，但這并不代表公正只是一種抽象的存在，雖然這種抽象確實需要，但它真實的體現(xiàn)是抽象的存在的依據(jù)，即法律必須體現(xiàn)在被普遍遵從中對每一個具體的對象中的多數(shù)是公正的。正因為如此，顯然存在著在公眾意志與個人行為之間的矛盾，這同時也就包含了公眾意志（公眾意志所制定的規(guī)則）對個人行為的強制要求，但這種強制必須保證對多數(shù)的個人是合理的，也就是要體現(xiàn)法律為這種合理性而做的行為，并通過行為來體現(xiàn)法律自身是有良性的方向的。如哈耶克所說：“普遍利益”是由“法律規(guī)則之目的的東西構成”，而法律規(guī)則做為“整體的抽象秩序”，其目的“并不在于實現(xiàn)已知且特定的結果，而是作為一種有助益于人們追求各種個人目的的工具而被維續(xù)下來的”?！?〉工具當然是一種被操做的對象，但應該不僅僅如此，因為對工具的操做必然包括對其性能的熟識，也就是包括一種對法律規(guī)則的自覺依循，這似乎是一種個人自覺的行為，但進一步的認識可以表明，這是法律的意志與個人意志耦 合。而當沖突發(fā)生時，法律意志的體現(xiàn) 。并不能失去其具體，也就是如果離開個人意志的存在，法律 意志（強制的意志）將失去對象，并因此只是抽象的秩序。因此，法律的意志必然要通過個人意志來體現(xiàn)其存在，這就必然包含了因此而有的體現(xiàn)方式，也就是必須通過律師制度做為一種溝通，將個人意志轉換（翻譯）成為法律所需的語言，才能成為可能。并不僅僅限于此，法律做為公眾的意志其存在通過司法機關如法官或其它執(zhí)法者予以體現(xiàn)，那么，個人意志既然是法律規(guī)則存在的具體表現(xiàn)，其代表者只能是律師，這種代行和代言者的設置無疑是法律體現(xiàn)其品性完整的兩個方面，律師的執(zhí)法者角色從當事人個人利益的角度出發(fā)并非是在法律意志之外或僅僅是體現(xiàn)法律的允許（將抽象秩序視為真實的空洞，顯然是這種允許的根據(jù)），但事實上，法律只有通過這種具體的適用才是真實的存在，這是不可被顛倒的。那么，律師做為執(zhí)法者顯然 是領受法律之命，為實現(xiàn)法律存在的具體而工作的，它就不是一種可有可無以輕置。公眾意志的執(zhí)法者（如法官）和實現(xiàn)個人意志的執(zhí)行者（律師）之間是法律存在的抽象和具體的同一事物的兩個方面，舍此無彼。當然，現(xiàn)實的觀念中認為法官對法律的適用（裁判）是既為法律服務也為當事人服務，律師也被定義為這兩種使命（《律師法》第一條），但這種“服務”顯然是含混不清，有所混亂的。因為法官顯然只能代表公眾意志執(zhí)法（裁判），但為法律“服務”，則體現(xiàn)為律師只能為當事人利益“服務”，即代表個人意志，以體現(xiàn)法律的具體存在，這當然是法律賦予的使命，但卻并不是具體表現(xiàn)為體現(xiàn)公眾意志而執(zhí)法的。當然，在某種意義上說，代表個人而遵從法律，也是“服從”（或服務）于公眾意志，但重要的是，律師的使命是在于使法律存在的抽象秩序具體化，公正當然是抽象的，法律的公正當然并不能抽象地存在，刑事訴訟中國家意志是社會公眾中多數(shù)人意志的正當表現(xiàn)時這種公正的具體如前所 言 是需要在具體的個人身上予以體現(xiàn)的，即個人意志在實現(xiàn)法律 秩序的存在具體時必須有其執(zhí)行者來體現(xiàn)法律自身存在的需要，這與民事訴訟中當事人雙方面對法律以求法律 裁判的公正似有不同，但事實上，當事人雙方卻同為存在的個體，即對公眾意志而言，均體現(xiàn)為個人意志，應該 認識到，法律 的裁判公正并不在于要衡平當事人雙方的利益，而在于要遵從法律存在的具體，即正確適用法律 是其惟一的職責，這種正確適用法律就是要在公眾意志與個人意志之間找到恰當?shù)谋磉_，亦即公正。公正的含義在此就是不讓法律代表公眾意志的強制出超，也不讓個人意志侵犯或違背公眾意志，但無疑法官是代表公眾意志執(zhí)法的，而律師是代表個人意志執(zhí)法的使命，則是在于防止公眾意志對個人利益的侵犯，當然，似乎法官正確執(zhí)法也是要防止對個人利益的侵犯。但法官的使命根據(jù)是公眾意志，這是不可偏離的，其體現(xiàn)就是首先要保證的就是法律意志的實現(xiàn)，即只為抽象秩序的存在而“服務”，因此適用法律的“具體”，也是服從于這一宗旨的。但律師應服從的是法律的具體是法律的具體程序，即因此而體現(xiàn)法律對個人意志的保護是其一位的。因此，對于法律所需要的現(xiàn)實而言，所謂公正就只能是這種來自于兩個方面的執(zhí)法，合而一體，即抽象與具體的真實相符。雖然 “公正”只是一個具有象征意義的詞語，即常被理解為個人意志得到恰當合理的遵重和體現(xiàn)，以及啟發(fā)和引導其實現(xiàn)應該的利益，但對于現(xiàn)實的法律而言，有關于對公眾意志和個人意志的公正，并沒有被從制度的根本需要上認識，但無疑這是應該要認識到的。

（3 ） 公平需要保障是律師制度存在的現(xiàn)實務件。

公平在實際實義上應該更能體現(xiàn)法律的品性，但公平的抽象含意與具體體現(xiàn)之間仍存在著互為依存的統(tǒng)一關系，法律對公眾意志的實現(xiàn)在抽象的意義上是對于每個人都具有的，但畢竟法律必然要實現(xiàn)其具體的功能，也就是法律適用中的公平意謂如何？這是其抽象存在的條件，它們與為因果。當然，公平更注重于一種尺度，公正是法律的使命，而公平則是法律體現(xiàn)其品性的手段，因為沒有公平的尺度，法律維護正義的使命將是無從談起的，這當然是較之于公正更進一層的問題，也就是更接近于現(xiàn)實，因為即便是對個體的公正，同樣也是一種抽象，與此不同的是，公正做為一尺度，更進一步地使法律品性通過實際存在而體現(xiàn)，德沃金說“律師們極為倚重法律 權利和法律義務這兩個互相關聯(lián)的概念?！?0〉法律權利與義務的對等的公平是法律規(guī)則體現(xiàn)公平的最基本方式，正因為權利和義務的對等，才決定了律師的使命實現(xiàn)的可能，即存在著的不公平如果沒有律師制度的確立，將是無法保證能夠消除的。這不僅僅是在于法律規(guī)則的繁復，造 成權利和義務的交錯對等 性因此而難以判斷，而更重要的是在于法官 做為法律所體現(xiàn)的公眾意志的代表，其職責和使命在于維護法律的正確適用，也就是在地體現(xiàn)公眾意志的權利，而不可能以當事人個人的權利的實現(xiàn)作為其立場，但這并不等于法律品性的全部，因為法律規(guī)則如若不能通過具體的個人權利的實現(xiàn)以體現(xiàn)其存在的話，那么它將只是一種空談，公眾意志也將因此成為虛設。那么，律師將是從具體出發(fā)對待權利和義務的公平，使其自身成為法律品性體現(xiàn)的實際操做者，這就是律師制度存 在的條件。在這里，我們進行判別的是 ，如果沒有律師的執(zhí)法行為，法官是不會主動考慮對當事人訴訟中的舉證不能承擔責任的，法律的實體正義和程序正義對程序而言，是一種在其職責內的行為合理的要求，而公平做為法律的尺度，對于程序僅只是在于給予機會的平等（爭取法律保護的機會），努力是在于個人，但爭取個人權利和保護個人權利對于個人和法律而言，卻不是一種單方面的行為，顯然這是法律的使命。用評價的尺度來看，這是法律的品性（即法律是否有這種使命是其好與壞的標準）。權利和義既然是法律所定的，那么它的對等的要求的實現(xiàn)以體現(xiàn)公平只能是源自于法律本身的要求，即律師制度的設置是為實現(xiàn)公平而促生和發(fā) 展的，那么，它就必然不是一種可有可無的擺設（那種似乎是此案件的不公平不影響法律存在的觀點，似乎可以否認律師的作用和必要，但此其一、其二、其三~~~~~以至影響到更多不公平做法，如何證明法律是公平的呢？），似也可以說，法律本來就是公平的，法官也是公平的，但如何實現(xiàn)公平確是不能省略的，沒有實現(xiàn)途徑，公平只能是虛設的，法官的公平不是法律公平的全部，律師制度是保證實現(xiàn)公平的必要途徑，是法律公平的體現(xiàn)方式之一。

三、合題. “不是”與“是”的同一賓語：存在的合理與合理的存在。

對律師制度現(xiàn)有狀況的認識，并不是一個關于存在的合理體現(xiàn)了應然的問題，法律的本土性因素相涉復雜的社會存在。其實然狀況由于并不是對法律文化傳統(tǒng)的因素，因此有關于合理的存在是后置的一種希冀，存在的合理并沒有在此之前的命題比較，因此，律師制度也因此而同樣是一種社會孕育的突變，而非遺傳。那么 ，我們對其所有的若干認識顯然會陷入一種循環(huán)的路徑，似乎存在就等于合理性。但事實上法律的進化要求不可能為這種合理性而有所局限，也就是說，現(xiàn)實存在的不合理性需要被發(fā)現(xiàn)，并因此而對其有所修正，當然的歸結是：找到不合理性，并對其修正。

1、存在的合理：律師制度的現(xiàn)實存在

對合理性的探討應該是法律制度存在的根源和所要達到的目的，當然有關合理性概念似乎是籠統(tǒng)和模糊的，但其實質念意顯然是存在的，即被解釋對于一種合乎人們文化、風俗習慣以及社會政治經(jīng)濟發(fā)展需要的規(guī)律的規(guī)則存在，就是合理的。雖然任何對合理性的實在體現(xiàn)都是有局限性，也正因為有這種局限性，才有不合理性。不過，在這里，我們對有關不合理的討論，是在于對前述若干實際存在進行解讀，即對“不是”與“是”的社會性因素進行分析，是對存在的基礎進行認識，這會發(fā)生一種發(fā)現(xiàn)所帶來的尷尬：即對現(xiàn)實的存在狀況而言，一種來自于政治體制和社會的需要，雖然是律師制度產(chǎn)生的母體，但在它出生后，卻沒有這種需要的擁抱，它的孱弱不僅在于先天營養(yǎng)不良，而更在于后天得不到補償，所以缺鈣，且肌腱乏力。在一種似于不似之間的似是而非，更象一個血緣關糸不清的棄兒，市場的機遇偶有垂青，但畢竟飽一頓饑一頓，境遇不同，貧富不等，如此等待，顯然不是存在的合理所能概括的。

（1）政治的需要和不需要。這種關于政治的需要與不需要，并不代表政治的隨意性從而表明一種正在實行的政治是不恰當?shù)?。恰恰相反，政治正是以它的這種變化來體現(xiàn)的適時與適用。需要和不需要對政治所要把握的時勢而言，永遠是相對的，但對于一種制度而言，它畢竟要找到其存在的基礎，也就是在政治的需要與不需要的變化中找到對其穩(wěn)定的基石。但這并不容易，也沒有實現(xiàn)。當然，關于律師制度與政治關聯(lián)，無疑是憲政所確定的，權力與權力所及于的對象，都需要憲政確立其存在的權利和義務，但是，“實在的憲法規(guī)范的存在，即不構成非實現(xiàn)憲法政治的必要條件，也不構成實現(xiàn)憲法政治的充分條件”〈11〉，也就是憲政與憲法是很不等到量的概念，“其實，縱有憲法之名，而無憲法法之實，并非一種匪夷所思的憲法現(xiàn)實”〈12〉 。當然，更清楚的是，既便行憲法之實，也不能等同于憲政本身，不論是以憲法駕馭政治過程，還是讓國家和社會在憲法的臂腕內成長，憲政本身永遠有著無窮的多于憲法規(guī)則內的實際內容，憲法究竟是一根眾人過河的粗繩，還是一件要經(jīng)常穿的衣服，都不能說明憲法與憲政的關糸。因此，關于憲政的需要與不需要，我們當然不能僅在憲法中錄找根據(jù)，這當然就要困難很多。不過，有關于公民權利和國家權力的動態(tài)平衡做為憲政的目的，憲政是一個包含民主、法治和人權三要素的政治動態(tài)過程〈13〉的認識，可以開啟一個路徑，即有關于政治的需要的真實（政常的需要），是可以從其目的性上找到判斷依據(jù)，而不論其現(xiàn)實的變化，也就是政治的不需要同樣是要以其對目的性的體現(xiàn)為依據(jù)來判斷其真實的。當然，也許對現(xiàn)實的判斷也許很難，因為有這種實在的距離所造成的層層間接關系形成的遮擋，也正是由于這種間接關系的層次遞進會造成的位移，偏離似乎難以避免。而政治對往往以及權力的合法存在來實現(xiàn)其需要和不需要。因此，律師制度即便是產(chǎn)生于憲政的真實需要，也會由于上述原因導致其實際過程中的不需要。不過，需要與不需要并不單純表現(xiàn)為現(xiàn)有律師制度本身做為一個名份上的整體存在還有存在與否的體現(xiàn)余地，而是在于由于律師制度在實際內容和形式上的不完整、缺損，甚至是過分簡陋所造成的政治的不需要，究竟是政治的現(xiàn)狀造成了律師制度的殘疾，還是殘疾造成了政治現(xiàn)狀對其否認，抑或是它們互為因果？應該說，這些原因都有憲政的不成熟與律師制度本身的不完善都是現(xiàn)實的存在事實。僅就現(xiàn)象而言，憲政對國家權力的制約要“靠國家強制力”來保障還是依靠對公民權利的維護來實現(xiàn)這種制約，都有一種邏輯上的循環(huán)論矛盾，權力制約權力同出于一個主體的“自我約束”，是依靠“人民權利”與國家權力的等到論做為基礎的，但國家機器的獨立性是不可排除的。律師制度是“人民權力”的需要還是國家機器的需要？對人民權力而言，律師制度的存在應該是一種以個體（個別）存在為對象的，為判明而存在的引導（團體對“人民”的整體而言乃是個體），這種需要是真實存在的，但如果說國家即是人民，國家機器的獨立性無疑也是一種個體（具體的行政機構），它對律師制度的需要也應該是一種對于法律而言的需要引導（只能假設法律規(guī)則是被認同必需遵守的），但是，這里發(fā)生的混同即導致了不需要的產(chǎn)生，當國家權力（人民權力）被等同于國家機器自身的權力時，為維護自身利益，國家機器可以排斥、限制律師制度的存在，但國家權力（人民權力）本身需要這一制度存在并應完整地體現(xiàn)其作用的。當然，還會發(fā)生某二個混同，即國家權力成為一部分人權力的體現(xiàn)時，并非與人民權力等同，但卻發(fā)生混同，那么，權力如果能夠體現(xiàn)，它是不需要庇護而僅僅只是需要掩飾，這時律師制度的存在需要對國家權力而言是為了掩飾，不需要則是為了讓權力有赤裸裸的作用。集權容易導致專制，人治是由專制體制的根深蒂固，民主是為破除專制，法治是為根除人治。因為律師制度若被政治的需要所肯定，則是民主的需要的作用，但律師制度不是民主的象征則是在于民主的象征只能是民主本身而不是其它。當然，推進民主法治的過程決定了律師制度的存在會不斷地被政治的實現(xiàn)過程體現(xiàn)為需要和不需要的交替，以及種交替中是與不是的對抗激烈與不激烈的交替。

（2）、市場的需要和不需要。市場即指“商品交換關系的總和”〈14〉。律師制度在市場中為商品交易關系所融入和排斥是應當或不應當?shù)模克鼈內绾伪憩F(xiàn)？這是不可回避的問題。首先，律師制度的存在所能提供的為商品交易關系所應遵循的規(guī)則的幫助是不是這種關糸存在的需要，其次，做為參予交易者，律師制度的存在所能提供的交易物和交易規(guī)則是否為市場所能接受，是市場的需要和不需要產(chǎn)生的根據(jù)。對于市場而言，也就對于交易關系而言，秩序和效率是其核心，因為經(jīng)濟規(guī)律并不必然決定人們行為的正誤，也正因為正誤的不斷產(chǎn)生的商品交易的規(guī)則，當然法律并不完全來自于交易規(guī)則的產(chǎn)生，但無疑將越來越多地體現(xiàn)了市場規(guī)則，因為市場所提供的人們社會生活的核心，即經(jīng)濟生活乃是人們最基本的生活。市場的價值規(guī)律并不決定人們對法律規(guī)則的遵從，但是，為實現(xiàn)對價值規(guī)律的遵從，人們需要保護，以排除不必要的障礙，即法律的規(guī)則在市場交易中被遵從的需要是在于“正當行為規(guī)則只能夠以一種使不同人的意圖不發(fā)生沖突的方式來限定它們所允許的行為的范圍，但是卻不能以肯定的方式?jīng)Q定個人必須采取什么行動”，〈14〉律師制度做為法律的衍生物，肯定是不可避免地要受它的基因所左右，即市場的影響不僅僅是在于它會因其而改變，更重要的是律師制度存在于市場之中，要反過受其約束和以約束交易的行為來實現(xiàn)其存在。我們似乎還不能找到市場需要和不需要的最直接的理由，因為法律所保護或所能帶來的預期只能是使人們避免對個人財產(chǎn)的侵犯，“獲得支配特定物品和服務的預期”，而不是使“這些物品和服務在市場上的價值預期”得到實現(xiàn)的保證，從而“開放出”個人與“他人進行有效合作的可能性”，法律所帶來的秩序和效率在沒有被人們習慣地遵從時，以及法律的制度本身存在的缺陷使其不具備應有功能，都可以使規(guī)則被拋置一邊，這是市場的需要隱于其后，而讓不需要表現(xiàn)出來，這當然是在我國的市場經(jīng)濟發(fā)展和法制的發(fā)展都是一個較短的歷程，而轉借或移植的規(guī)則也同樣存在與本土性相結會的問題，但不論如何，市場是一個活體，它在我國現(xiàn)有體制下充滿生氣地存在著，而法律規(guī)則也實際在一種適應與不適應的環(huán)境下運轉著，一種對于有效的秩序的需要仍被或多或少地壓抑著，而那種帶來無效或浪費的無序性表現(xiàn)出來的不需要仍然頑固地顯現(xiàn)著，律師制度因為法律規(guī)則向效率的進化而在等待自身的進化，那么，有關于這種進化的目的性或稱之為可體現(xiàn)的完備作用是什么，是必然要被思考的，因為即便我們現(xiàn)在不能使其完善而成為市場的需要，而這種對目的性的探討卻面臨無措或茫然，首先是尚無一定的經(jīng)驗基礎，其次是有關對外來經(jīng)驗的移植尚缺實驗效果，但對于這種狀況的改變應該要做的卻被人們忘記，就是對市場實際反應的認識。這種實際狀況就是：法律規(guī)則在更多的狀況下是被表現(xiàn)出需要強制性才被遵從，那么，律師制度只是體現(xiàn)為一種在被動狀態(tài)下去為犯規(guī)的人錄找庇護（或稱為避免損失），那么，這種行為本身就是在破壞法律規(guī)則，也就是在破壞律師制度的自身存在。這種情況最明顯的表現(xiàn)是，庇護者在現(xiàn)有狀況下法官遠比律師有效，因此律師的作用就不得不轉換為或為法官和當事人之間的“中介”，但“中介”的作用一般不是對適用法律的“溝通”，而是對如何避免法律戒罰的“溝通”。由于這種“需要”的不正常，不能明顯表露，那種對律師制度所定義的律師作用就不能而公開表現(xiàn)出“不需要”，律師職業(yè)的從業(yè)者和社會成員都因此而陷入迷惑，畢竟假設和實際的距離太遠，如果律師制度是一種假設的話，那么市場的實際難道真的“太壞”？事實上，我們是不可以因好或壞來責備一種實際存在的，更何況我們以為“太壞”的實際是在多層假象之后，也就是無論從現(xiàn)有法律規(guī)則的僵硬和缺漏等所表現(xiàn)出來的與市場秩序所需要規(guī)則的距離，還是從人們對法制進程的適應還遠沒有達到“習慣“性的表現(xiàn)，以及這兩方面的因素互為因果地造成相互影響和牽制，都迫切地需要清理、整頓，也就是為開始而開始的由簡到繁，由低級到高級，由局部到整體的一個發(fā)展過程，必須有序地開始，但市場的天然竟爭屬性要求似乎不充許這樣一個過程，與國際接軌，就必然要產(chǎn)生一種對規(guī)則的適應及時，也就是強制性的產(chǎn)生是在遵從者完全“習慣”后才發(fā)生的，并因此而體現(xiàn)為強制，那么躲避或對抗似乎是必然的，當然不僅僅是我國現(xiàn)有市場經(jīng)濟條件下的這種表現(xiàn)的鮮明，任何規(guī)則都帶有強制性，也因此而或躲避或對抗，但是這種相似并不能說明區(qū)別是不必要的，因為特殊性所表現(xiàn)的突出，即法制環(huán)境、人口素質、社會經(jīng)濟基礎等因素，所帶來的現(xiàn)有狀況，使我們面臨一種前所未有的反差：即規(guī)則與人們的“習慣”之間的反差強烈，這種強烈的反差條件下人們行為選擇的畸形，使律師制度的存在也成為一種畸形，似乎市場的“真實”需要都是在“非法”狀態(tài)下產(chǎn)生的，律師為適應這種需要的體現(xiàn)就是自毀，但畢竟是市場導致了法律規(guī)則，從而導致了律師制度的存在，這種“合法”的存在終將不可能在“非法”的條件下存活，所要做的調整是一種必然趨勢，包括市場本身的規(guī)則，法律定制的變化適應，因此而使律師制度因調整而實現(xiàn)“合法”地滿足市場的“合法需要。在這里，值得注意的是，市場經(jīng)濟規(guī)律畢竟不同于法定規(guī)則的是后者是人們所定制，而前者是“自然規(guī)律”，法律的“人為”性是需要也是可以改變的，并使之不斷向市場規(guī)律方向進化，無疑，適應律師制度的真正作用之一在于律師職業(yè)的從業(yè)者們應該發(fā)現(xiàn)這些更適應于市場規(guī)律的法律規(guī)則，那么，從這個角度說，法律對律師制度的建立和規(guī)范，也應從這個方向上進行，即應建立使律師能發(fā)現(xiàn)和建立規(guī)則的機制以適應市場的需要。問題是，法律定制的穩(wěn)定性所帶來的對變化的不適應，因此而產(chǎn)生的強制讓律師做為從業(yè)者的忠實受到考驗，一方面是法律的穩(wěn)定性所要求的預見，必須是從基本原則出發(fā)，另一方面是法律的概括性所要求的完善，必須從具體的實際規(guī)則建立做起，否則原則的空調將使其存在的實際意義消失，這種矛盾當然可以解釋為一種對立統(tǒng)一性運動過程，但畢竟原則和規(guī)則之間，首先的開始是在于規(guī)則的發(fā)現(xiàn)被認識到是來自于一種“習慣”時，原則的固定才是牢靠的，這種需要那些在法律最基本原則指引下的先行者的實踐，引導自已是為引導別人的先行覺悟者，市場無疑在其種種假象之后的真正需要是，對秩序的建立的不斷實踐者，他們不是交易的參與者，而是為交易的效率促進不斷發(fā)揮作用的人，這就是律師和律師職業(yè)的本質屬性。在這個意義上，律師制度的建立要適應市場需要，但要以律師的作用并不參與市場的交易為前提，因為原則和規(guī)則不能交易，它們是客觀的實在，并不是律師個人的私有，而律師的個人勞動，市場給予的報酬的“交易”，是對勞動本身而言，因此，律師身份的二重性是必然的，也就是說，做為勞動者的“服務”交易，所反映的市場需要，乃是由于市場對規(guī)則的需要的“需要”，律師的勞動因這種需要的“需要”而實現(xiàn)其價值，但決不是不勞而獲地出賣規(guī)則而實現(xiàn)其價值，律師的使命在于發(fā)現(xiàn)規(guī)則和運用規(guī)則，但決不可以因實現(xiàn)市場價值而改變或出賣規(guī)則，律師職業(yè)要保持這種使命感的根據(jù)只能是，市場對規(guī)則的需要決定了律師制度的存在，如果這種存在不能反映這需要，存在將無必要，律師的勞動就不可能有價值，這是我們所不應混淆的，但對具體的個人而言，其行為的依據(jù)就必須依靠律師制度所體現(xiàn)的制約。

（3）、社會有需要與不需要。以上有關市場的需求與否既有所述，有關社會的需要問題自然是除此之外。社會是“以共同物質生產(chǎn)活動為基礎而相互聯(lián)系的人類生活共同體?！薄?5〉社的需當然要通過市場反映出來，但社會需要并不就是市場的需要。有關經(jīng)濟基礎和上層建筑，都必然形成人類生活的“相互聯(lián)系”，這種聯(lián)系所形成的秩序顯然是法律存在的基礎，但人們不以交易目的的活動，包括政治、文化、習俗、禮儀等，是因為“相互關系”的必然，促使規(guī)則的應當。社會的需要與否，雖不直接表現(xiàn)為物質利益的目的，但對有效性的要求，即對有關規(guī)則的效率的擇優(yōu)而用，是會轉化為物質利益的，也就是通過市場來對規(guī)則的創(chuàng)建者的勞動給予價值回報，無論是政治的或文化的活動，政府行為還是民間行為，是來自于有關經(jīng)濟基礎建設的活動，都在促進物質生產(chǎn)的發(fā)展同時，促進精神走向文明。這些行為活動的秩序的需要，當然表現(xiàn)為對法律所推行的規(guī)則及其正義，要求有實際的作用，也就是要確認其是否能促進社會中人們的相互關系的有序，同時也要求法律規(guī)則能夠不違背現(xiàn)有的固定規(guī)則。這并不是一種有關于融合與否的相互關系，而是調解沖突，促進和諧，有關于效率的提高，促使法律規(guī)則改進以求適應的過程?！白鰹檎w，法律制度能比較準確地反映社會權力是如何分配的，但法律制度的每個部分不一定需要本身就是社會的小鏡子。⒃正因為權力分配使法律規(guī)則成為社會做為一個共同何體的根本需要，而對于個人而言，行為規(guī)則的具體化也同樣是需要的，因為個人可以因此找到屬于他的正義，法律能夠保障但不能改變個人在社會中的權利和地位，對法律的需要即便不是體現(xiàn)了物質利益，也當然與物質利益的獲得有根本關系，因此，這種需要只有在法律能夠發(fā)揮這種促障作用時，才被體現(xiàn)出來，否則就是不需要。但是，關于需要并不是只有在發(fā)生沖突時才表現(xiàn)出來，法律規(guī)則更重要的作用是保障人們減少沖突，提高效率，這種作用的隱蔽性（沖突未發(fā)生則不被發(fā)現(xiàn)），使人們誤解為對法律的需要在此時不存在，也就是社會關系中更多的時候不需要法律，但事實上，正是因為有這種不需要的感覺，才真正體現(xiàn)了法律做為需要存在的理由。因此，有關于律師制度的存在，既然其存在是通過法律而有的存在，那么，它們當然反映出與法律存在同樣的事實：社會關系的相互作用，使規(guī)則的建立和對規(guī)則的遵從，是人們在政治、文化、宗教、風俗等活動中，既要按照這些社會活動的規(guī)范去行為，又要使這種活動不致于侵犯他人權利和被他人所侵犯，并提高它們的發(fā)展程度。需要的約束和牽引，是律師制度存在的根據(jù)。對于怎樣做更好的問題，除社會活動自身的發(fā)展規(guī)則律外，就應該體現(xiàn)為對法律規(guī)戒要求的探究。而律師的“中介”作用在這種需 要被表現(xiàn)出來時是體現(xiàn)為一種指引，即在法律與當事人之含性況下是潛在的（沖突尚未發(fā)生）而對于一個有“官本位”傳統(tǒng)的社會而言，法律的作用與權力的作用比較，尚未被人們的選擇所放棄，是一個必然要經(jīng)歷的歷史過程，但市民社會的形成，無疑會促使這種放棄的發(fā)生。不過，現(xiàn)實條件下，律師在其職業(yè)屬性上是“個人利益的職業(yè)代表，他必須在遵守法律秩序的同時，習慣于從個人主義的含目的性觀察角度出發(fā)保護個人，因而他在政治方而也是天生的個人利益代言人”?！?7〉社會的個人利益的體現(xiàn)在社會活動中被保障并不體現(xiàn)為法律的作用，社會制度中有關體現(xiàn)的活動，沖突似乎不會發(fā)生，但這種“均等”是做不到的，而社會制度的調整機制的不具備，往往使“不均等”的個人利益的獲得成為一種被多條路徑堵塞的現(xiàn)狀而難以改變，不是法律可以改變的，法律僅只是使“個人利益”的預期以及行為不受侵犯，但不能保證個人利益的實現(xiàn)，這就是為什么社會的需要呈現(xiàn)如此的模糊。社會活動并不能依靠法律規(guī)則去解決社會問題，但一個社會卻必須依靠法律規(guī)則去形成秩序，因此有關社會問題的解決方式和結果均要遵循法律規(guī)則，這種與法相伴的過程應該是走向法治的體現(xiàn)，而由于在法律范圍內的社會活動會因為并未越軌而顯得與“法律無關”，但這是不真實的，至少是沒有體現(xiàn)社會需要的內在真實，即因為合法行為而不必要的行為，恰恰相反，合法即是對法律秩序的皈依。因此，律師制度的存在依據(jù)相對來說，應該使這種合法的社會活動能夠有持續(xù)的表現(xiàn)，這當然并不表現(xiàn)為交通警察式的站崗，也不是牧師式的告誡，而是一種共同的參予行為，即與社會活動共為一體的法律活動，應該讓律師的作用無處不在，社會的需要是如此的廣泛應該讓律師職業(yè)的從業(yè)者們不會感到茫然，當然，某些必須具有法定形式的社會活動畢竟是少數(shù)，但多數(shù)的社會活動在法律范圍內似與“法律無關”的認識，在從無意識的“合法”走向有意識的“合法”后，社會需要社會變得明晰、強烈和廣泛起來。

2、合理的存在：律師制度可能的存在。

對于本土性而言，律師制度的存在的確有著“水土”服不服的問題，這就是社會發(fā)展的承襲性傳統(tǒng)和民族個性，法制做為民主政治的實現(xiàn)方式而與專制相區(qū)別，而法治做為體現(xiàn)社會多數(shù)人意志的有效方式消除人治的殘余，都正在和將要經(jīng)歷一個必然的歷史過程，律師制止度做為一個現(xiàn)實的存在也必然要經(jīng)歷它與之相應的發(fā)展過程，當然，過程其實就是事物前緣后續(xù)，并非會開始于偶然。有關于中國古代訟學的興起和訟師的產(chǎn)生于北宋〈18〉，但訟師并非律師，封建社會制度建立在“禮、義、仁、信、智”的人倫道德秩序之上，法律只不過是“約束人的行為，調控社會關系的外部規(guī)范”，〈19〉社會不以法律秩序為本，訟師為認為是“道德敗壞的小人”，〈20〉是在于“私有制深化下的商品經(jīng)濟意識及功利主義思想”，〈21〉沖突和破壞了封建的人倫道德秩序。近代中國的律師制度，由于是在半封建和半殖民地的社會條件下，封建專制止并不依靠法律來建立社會物序，因而導致了“一是與中國傳統(tǒng)法律文化格格不入而遭排拒；二是喪失現(xiàn)代精神而發(fā)生實際蛻變?！薄?2〉當然，新中國成立后的律師制度的建立和夭折，往往探究的原因是糾問式訴訟制度，以及計劃經(jīng)濟體制下的人治體制等，但根本的原因仍不可回避的是傳統(tǒng)法律文化的影響，以及這種影響的強大是由于法制是建立在與其不相適應的集權政治和計劃經(jīng)濟模式基礎的集權政治之上的。改革開放以來新時期的律師制度的恢復重建與發(fā)展，正在表現(xiàn)出一種法律制度與市場經(jīng)濟運行所需的法治秩序相適應的態(tài)勢，但畢竟在有關公有制占主導體制下的社會制度變革必然要經(jīng)歷史的諸多新變化，以及這種變化同樣會導致的一些失控所帶來的混亂，但重要的是我們應該找到這種變化趨勢的正當可能，并以這種可能的正確方向選擇路徑，也就是使律師制度在反應與社會發(fā)展變化相適應所應做出的修改和重整，畢竟現(xiàn)有的律師制度是尚未被深入認識的，其表現(xiàn)形式是簡陋的，在這種條件下，律師做為從業(yè)者的行為是極為缺少應有的規(guī)范的，這種應有的規(guī)范應該不是指那種盲目增多的戒律而應該更多地表現(xiàn)出一種執(zhí)業(yè)引導，以及為職業(yè)的正當提供保障和為實際執(zhí)業(yè)者的提供的必要條件，“可能”就是尚未實現(xiàn)的但應該是可以實現(xiàn)的。

（1）、律師做為法律人的權力。

從事法律職業(yè)者被稱為法律人，包括法官和律師，〈23〉而有關“律師制止度是權力制衡機制的一個組成部份”〈24〉的認識，卻并不能說明律師制度憑借何種力量和手段來達到對權力的“制衡”。關于這一觀點，本文在此已有論及。事實上，律師制度及律師的作用，都來自于法律力量的保障，而法律是與“國家強制力”不可分的，是國家制定的法律并保證法律的實施，因此，有關于對權力的制衡只能來源于國家政治制度所決定的法律制度之內的制衡機制，律師制度和律師只能是依據(jù)法律的規(guī)定，去實現(xiàn)法律對權力的制衡，而不是其自身具有這種對權力制衡的性質和作用。哈耶克說“立法者的權力之所以不是無限的，乃是因為他的權力是以這樣一個事實為基礎的，即他使之有效的某些規(guī)則不僅被公民視作是正當?shù)囊?guī)則，而且他采納這些規(guī)則的做法本身也必定會對他賦予其他規(guī)則以有效性的權力構成限制”，〈25〉這是一個有關權力行使的前后自我制約的規(guī)則，也就是規(guī)則來自于立法者的權力，規(guī)則制約了他人，也當然要制約權力本身，也就是權力只能由權力來制約，而不是其它，正因為如此，有關律師制度如果是有效的，它就必須在所建立的機制中找到并掌握那種制約權利的權利，這也同時就是法律人權力的體現(xiàn)有關于這種發(fā)現(xiàn)及概括之所以重要是在于如果不能反映和體現(xiàn)這種法律的權力，律師制度的存在根據(jù)將會喪失，律師職業(yè)存在的理由也會同時喪失?！皺嗔Α焙汀皺嗬钡牟煌窃谟谇罢咴谟跒橥瓿梢环N公眾式社會的使命而擁有，后者則是基于自身的獲得。因此，以下的有關論述只能是來自于法律的既已存在和應有的存在:自治權。法律的發(fā)展是按照法律的自治化方向發(fā)展，〈26〉其必然導致從事法律工作的“日益專門化”，司法獨立并不僅僅是一個來自于外在的防止行政干預的社會要求，而且是法律自身發(fā)展的過程的要求，因此，對于法律人而言法律的自治將被法官和律師所決定的話，律師的自治權就不僅僅是體現(xiàn)為一種對其職業(yè)規(guī)范和紀律的自我約束行為，這些有關于律師自身的操守并不體現(xiàn)為律師做為法律人在操行法律過程中的自主和并因這種自主而產(chǎn)生的權力。事實上，律師在司法傳統(tǒng)的發(fā)展過程中，“與法官專業(yè)化互為因果，同步發(fā)展”。〈27〉應該注意這一概念的重要性，因為對法律操行的自主，不受行政干預的影響，實際上是指不受行政權力的阻障，并不是指要聽命于行政權力的指揮，很突出地反映出來的是律師自主權意義的重大，雖然律師并不具有在訴訟中的裁量權，但有關訴訟中對法律適用和對事實認定所做的工作，將會越來越多地對裁判結果構成影響（假如行政干預和不正當?shù)耐饨绺蓴_因素被排除后，我們完全可以清楚這種影響會有多大）。就現(xiàn)實狀況而言，并非在法律原則上沒有規(guī)定，律師的這種自主權，而是由于行政干預的“嚴重存在”，和社會市場經(jīng)濟條件下因無序而導致的種種不正當因素干擾，以及傳統(tǒng)觀念和習俗的影響才使得這種自主權沒有被鮮明地體現(xiàn)出，也正因為如此，才沒有發(fā)揮出自主權應有的巨大作用，雖然律師做為法律人的自主權與法官行使裁量的自主權有很大的不同，但是，司法裁量所要依據(jù)的對事實證據(jù)的采納以及對法律的適用均要來自于律師 其自主權所決定的意見，足可以看見這種影響和作用有多大。對于現(xiàn)階段律師度而言，自主權并沒有被鮮明地突出，是在于司法獨立的過程，事實上，對于司法程序只允許職業(yè)律師的介入，而其它方式或手段均為非法的情況下，律師的自主權將被充分確立并成為律師制度存在的主要根據(jù)之一。

、職業(yè)準入權。也就是對于律師職業(yè)而言，其專業(yè)化的準入制度，并不是為體現(xiàn)其執(zhí)業(yè)技能而形成的選擇，這是一項排他權，即對市場的獨立擁有的權力，同樣是因為司法程序的不能獨立，所受干擾太多而不顯重要和突出，也就是說，并不因為律師的執(zhí)業(yè)技能高（雖然事實如此）司法程序才允許其介入，并聽其意見，而是在于律師資格本身就是一項特殊的權力，只有具有這種合法身份，司法程序才允許其介入，當然，如今打官司的“門道”多，不一定找律師，但這些不正渠道和手段均是不合法的，也必然會被逐步消除，律師職業(yè)的準入權是獨有的。

.收取報酬權。法律只允許律師收取服務報酬，這實際上是律師制度存在的物質基礎，以提供法律服務而收取當事人的報酬，不能理解為對有關司法程序中對事實的認定和對法律的適用可因此而產(chǎn)生交易，這實際上是法律對其所需的律師制度想為確保其存在而做的特許。其它任何人不能因為對法律事實和法律適用提供幫助而收取費用，現(xiàn)實狀況仍是以各種關系抗擾法官或司法人員的行賄受賄等行為的干擾，使律師收取報酬的權力受到影響，但這一權力仍是獨特的，對于這項權力的現(xiàn)階段實際上不應只限于是對律師謀生保證的理解，這項制度所體現(xiàn)的是，律師服務的市場價值做為一種對需要服務的當事人而言的“交易平等”，保證了法律實現(xiàn)公平和公正的條件，也為律師職業(yè)獲得在人類最基本的社會活動——市場交易活動中應有的位置確立了保證。

（d）執(zhí)法權。法律的實行特允從事法律職業(yè)者，包括法官和律師做為執(zhí)法者而擁有操行的權力，這不同于那種對法律實現(xiàn)的議論、評價或解釋，法律之所以要這樣適用，并將適用的結果表現(xiàn)出來，包括執(zhí)行判決的結果，都不是一種既可以這樣，又可以那樣的選擇，而是在司法秩序中惟一發(fā)生后直至結束的實際過程的操行，律師擁有操行法律的權力。（a）意見權。律師對適用法律發(fā)表代理意見或辯護意見的權力，是來自于法律操行的需要，也就是因為需要成為法律所決定的對確定裁判形成必不可少的組成。任何其他的人都可以對法律的適用，對如何裁判發(fā)表意見，但與律師的意見極不同的是，它們均不構成裁判的合法組成部分。與當事人自行發(fā)表的意見不同的是，雖然它們均是法律裁判的構成部分，但當事人意見權的性質是一種來自于被適用對象的抗辯，而律師的意見權卻是對法律操行的結果，是執(zhí)法的行為，雖然律師是為當事人的合法利益而抗辯，但其權力的體現(xiàn)在于這一切不僅包含了當事人的意見權，更重要的是這種權力是站在當事人角度操行法律的結果，因此，律師的意見權并不等同于當事人的意見權，就現(xiàn)實狀況而言，法官的裁量權排斥律師的意見權的原因是，法官往往要聽命于行政干預和受社會不正當（不合法）因素的干擾，其次，某種來自于認識上的混亂，即把行為與當事人劃等號，而不能把律師意見視為同為操行法律的結果，事實上，對于“律師的思維”與“法官的思維”同出一轍，顯然是法律在做什么，怎樣做的體現(xiàn)，法律的操行，無疑是由法律人，即法官和律師來完成的，這是法律的規(guī)定，也是法律實在的必然。（b）調查權。對事實的查證，律師行為不同于當事人的舉證行為，后者是一種舉證義務，而律師對事實的調查，是一種法定權力，這種權力的體現(xiàn)不僅僅是在于其執(zhí)法者身份，可以要求各部門或有關人員“配合”，而是在于其有別于當事人自行調查的實質是在于律師調查是操行法律的權力，即除當事人的義務轉移（委托律師）外，還有法律的授權，即這種權力的行使是來自于法律的賦予，因此，有關在刑事案件中律師會見犯罪嫌疑人或被告人中種種不合法不合理現(xiàn)象的存在，都是對律師調查權的侵犯，這些現(xiàn)象的存在雖然從表面上看是來自于一種把律師和當事人混同的錯誤認識，但在根本原因上仍是執(zhí)法主體仍是國家政權機關的緣故，而事實上，執(zhí)法者（對法律在訴訟程序上的適用）只能是法律人，至少不能把律師排斥在執(zhí)法主體之外，這樣的情況也發(fā)生民事訴訟程序中，但情形稍好，這是由于對民事糾紛，國家行政干預較少的緣故。（c）豁 免權。對律師在法庭上的言論不受法律追究。這看起來象是來自于司法慣例（傳統(tǒng)），其實質在于確保律師對法律操行的獨立性，即甚至不受法官權力的干擾和影響，但這一權力在現(xiàn)實條件下有所縮水，如對律師“偽證”罪的法定和不正當?shù)倪^分追究，正在引起爭議，在這種爭議的背后似乎存在著對于豁免權的質疑是對律師自主權的擔心，也就是對國家司法行政權區(qū)界的迷惑，但司法獨立必估導致法律人自主權的確認，是必然的法律發(fā)展過程和發(fā)展趨勢。

（2）、律師制度做為法律制度應有的性質及其它

對于律師制度而言，當然不僅僅是在于其規(guī)范的范圍，也包括其結構，應予調整的對象、效力等問題，雖然我們不能企圖在一個不長的發(fā)展過程中使其有完整的體現(xiàn)，但我們應該做的，或者是能夠做的好的就是使其有一定的目標。

（a）性質?！堵蓭煼ā芳跋嚓P律師執(zhí)業(yè)規(guī)范，都過多地表現(xiàn)為對律師執(zhí)業(yè)活動的約束的內斂性，因此而不能確立律師制度調整的關系，很顯然，法律關系的構成必然要包函雙方的權力義務關系所構成，這就應該使有關律師制度確立的法律規(guī)范，不僅要約束律師行為，同時也要約束社會行為，使有關律師制度的法律規(guī)范不至于僅只是體現(xiàn)為一種“內部”的規(guī)章制度，《律師法》既然是以“法”的形式出現(xiàn)，其約束力的對象僅以律師為主，造成了法律關系主體的不對稱。以及律師與社會（不特定主體）之間權力義務的不對稱。事實上，在三大訴訟法中對律師做為職業(yè)法律工作者的權力和義務均有零星的規(guī)范，其適用對象就不是僅以律師為主，包括司法機關，社會各有關人員，當事人，我們應該在此基礎上形成較為完整的律師制度。

（b）結構。結構當然不是指構筑一部《律師法》的體例，律師制度的組成既然不可能一部部門法所能概括的，對這一制度組成的各種司法程序規(guī)定、司法機關的制度、章程、司法解釋等零散片段匯聚的重新組合、編纂，從而在此基礎上形成結構而這種結構應構成律師制度有機的整體，包括各部份的構成以及關系，也包括整體應有的功能和效用體現(xiàn)。從現(xiàn)有狀況來看，對律師執(zhí)業(yè)資格的規(guī)范和對有關規(guī)范職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律的規(guī)范有大多數(shù)的部份，這些規(guī)范反映的是對職業(yè)準入資格以及法律 性條款的社會道德的遵行更多的是體現(xiàn)了政治需要，但對律師職業(yè)和執(zhí)業(yè)的權力、地位、作用和執(zhí)業(yè)的明確定位，更無具體的司法操做的規(guī)則，更為突出的是，司法秩序現(xiàn)在既已表現(xiàn)出對律師做為法律職業(yè)的專業(yè)人員的真實需要，但在具體的規(guī)則中并無明確，包括法官、檢察、公安等司法人員對律師行為應給予的配合、認可等，這些實質部份的缺損使律師制度的結構成為一種塌陷而被荒棄的現(xiàn)狀不足為怪。

（c）效力。效力的含意至少包括兩個方面：一是做為律師制度它的效力的體現(xiàn)應該是指其制約的對象受到約束的效果；二是律師制度的確立和存在本身對法律的操。對于司程序所起的作用，應該后者是最重要的，問題不在于目前有關律師制度的規(guī)定是零散的、片面的，甚至有些規(guī)范是毫無意義的，而是在于這些現(xiàn)有規(guī)范是否確已發(fā)揮了應有的對法律操行的作用，也就是對法律適用其發(fā)揮的作用有多大？事實上，這種考證的結果往往是悲觀的，固然在三大訴訟及其它法規(guī)中規(guī)定了律師的職責范圍，也就是對其的行為及權力做了明確，但往往是在程序的運做結果中，律師的作用幾乎看不到，這當然可以說是律師個人因人而異發(fā)揮不同，因事實而異發(fā)揮有限，但法律的操行本身對執(zhí)法主體的含混，雖然法官是裁判者，但層層內部管理機構（行政干預的程序），定會抵消的法官獨立性所體現(xiàn)的司法獨立性，律師作用在這種狀況下被忽略或被棄置是可以理解的了，因此，有關律師制度的效力，只有依靠法律的發(fā)展過程的推進來予以更好設置和發(fā)揮，但是，我們要做的不僅是方向性的明確，更要做的 一種具體的改進。

法律的操行〈1〉：律 師制度之本原

【第3篇】人民監(jiān)督員制度的基本特征演講范文怎么寫4050字

人民監(jiān)督員制度，是按照有關規(guī)定產(chǎn)生的人民監(jiān)督員，代表人民群眾，依照憲法賦予的權利，獨立地對檢察機關部分案件行使監(jiān)督權，以促進公正執(zhí)法的一項民主監(jiān)督程序。在實踐中，該制度形成了自身的基本特征，即監(jiān)督性質的民主性、監(jiān)督機制的獨立性、監(jiān)督功能的預防性、監(jiān)督手段的直接性、監(jiān)督方式的多樣性。這些特征使該制度區(qū)別于其它的監(jiān)督（如黨委的監(jiān)督、人大的監(jiān)督、政協(xié)的監(jiān)督、輿論的監(jiān)督等），彰顯出獨特的自身價值和法制功能。

一、監(jiān)督性質的民主性是人民監(jiān)督員制度的本質特征

人民監(jiān)督員制度是人民群眾通過人民監(jiān)督員對檢察機關直接行使監(jiān)督權的新途徑，體現(xiàn)了人民群眾當家作主的精神，其制度來源于我國憲法確立的社會主義民主集中制。民主集中制是憲法規(guī)定的國家機關組織活動原則，反映了我國人民代表大會制度下人民與國家、國家機關間（包括上下級國家機關間）的關系。民主集中制也是檢察機關組織活動的原則，因此，民主集中制也就成為，確立反映人民群眾與檢察機關關系的人民監(jiān)督員制度的法律依據(jù)之一。人民監(jiān)督員制度在我國監(jiān)督體系中，屬于民主監(jiān)督的范疇。這種監(jiān)督的民主性，首先體現(xiàn)在人民監(jiān)督員是代表人民群眾對檢察工作的監(jiān)督。雖然現(xiàn)行法律上還未明確規(guī)定人民監(jiān)督員制度，但是我們可以從《憲法》第二條“中華人民共和國的一切權力屬于人民”、“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務”和第二十七條“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務”的規(guī)定，找到實行這項民主監(jiān)督制度的法律依據(jù)。其次，在制度的設計上也體現(xiàn)了民主性的本質特征。一是以會議的形式對監(jiān)督案件進行評議；二是人民監(jiān)督員評議案件實行票決制，表決意見以多數(shù)票為準；三是每次會議推選一名主持人，輪流主持；四是少數(shù)意見也一并記錄在案，供檢察長和檢委會審查。再次，民主性還體現(xiàn)在人民監(jiān)督員組成的廣泛性上。人民監(jiān)督員經(jīng)過機關、團體、企事業(yè)單位推薦，來自不同的崗位，不同的階層，有著不同的身份，具有廣泛的代表性。正因人民監(jiān)督員制度的民主性，使得這項制度贏得了社會公信力，得到了社會各界的認可。

人民監(jiān)督員的民主監(jiān)督與人大的監(jiān)督不同。人大的監(jiān)督是權力監(jiān)督，人大及其常委會對監(jiān)督對象行使監(jiān)督權時，所作出的決議、決定具有強制性，被監(jiān)督對象必須執(zhí)行。人民監(jiān)督員的監(jiān)督意見不具有強制性。人民監(jiān)督員的民主監(jiān)督與政協(xié)的監(jiān)督不同。民主監(jiān)督不是政協(xié)監(jiān)督的專用名詞，政協(xié)的民主監(jiān)督是指民主黨派的監(jiān)督，其監(jiān)督的主體是民主黨派。而人民監(jiān)督員的民主監(jiān)督是指人民群眾的監(jiān)督，監(jiān)督的主體是廣大人民群 眾。

二、監(jiān)督機制的獨立性是人民監(jiān)督員制度的程序特征

人民監(jiān)督員制度的建立，是現(xiàn)行檢察制度基本框架內的一項制度創(chuàng)新，“新”就新在其自身機制的獨立性。主要體現(xiàn)在五個方面：一是程序設計上的獨立性。它是檢察機關辦案過程中的一個獨立環(huán)節(jié)，既不影響檢察權的獨立行使，又不與檢察機關內部監(jiān)督或其它監(jiān)督機制混同，是一種獨立的程序性監(jiān)督。二是監(jiān)督運行方式的獨立性。（1）人民監(jiān)督員評議案件時，案件承辦檢察官只介紹案情和適用法律的情況，不參加評議案件；（2）檢察機關的其它人員，除擔任記錄的工作人員外，也不參加旁聽；（3）人民監(jiān)督員評議案件獨立發(fā)表意見。三是人民監(jiān)督員地位的獨立性。人民監(jiān)督員不依附于任何單位或組織，站在客觀公正的立場上獨立評議案件。既不站在當事人一邊，也不站在檢察機關一邊。四是表決結果的獨立性。評議表決意見直接送檢察長審查或進入檢委會，不需其它環(huán)節(jié)的審批。五是人民監(jiān)督員身份的獨立性，可以以監(jiān)督員名義應邀列席檢委會或參加有關執(zhí)法檢查。六是監(jiān)督形式具有獨立性，是來自檢察機關以外的外部監(jiān)督。

當然，我們還應看到，人民監(jiān)督員制度的獨立性不是絕對的，而是相對的。其相對性體現(xiàn)在：第一，人民監(jiān)督員制度不能脫離檢察制度框架而單獨存在。第二，人民監(jiān)督員的監(jiān)督評議意見不是一經(jīng)作出就生效，它必須接受檢察長及檢委會的審查采納后，才產(chǎn)生法律意義上的效力。第三，監(jiān)督范圍是有限的、相對的。主要是對檢察機關自偵案件中的三類案件（不服逮捕決定、擬撤銷案件、擬不起訴案件）實施監(jiān)督，而不是對檢察機關所有案件的監(jiān)督。第四，監(jiān)督權的行使是有限的。對應當監(jiān)督的案件，也不是介入案件的立案、偵察全過程，而是對案件處理意見作程序性的監(jiān)督。第五，檢委會可以否決人民監(jiān)督員的表決意見。綜上，也可以把獨立性表達為相對獨立性。

三、監(jiān)督功能的預防性是人民監(jiān)督員制度的價值特征

人民監(jiān)督員制度的價值主要體現(xiàn)在其預防功能上。所謂預防功能，是指人民監(jiān)督員依照人民監(jiān)督員制度的規(guī)定，對一些可能出現(xiàn)的濫用職權的行為和違法后果，提前實施程序監(jiān)督和事中監(jiān)督，從而有效地防止權利濫用的情況和違法后果的發(fā)生，以促進檢察機關公正執(zhí)法。其它監(jiān)督往往是事后監(jiān)督，是對既成事實的違法狀態(tài)和行為進行的監(jiān)督。就其監(jiān)督的對象來講，已不具有預防功能。人民監(jiān)督員制度的預防性應是創(chuàng)立這項制度的立法意圖和實施這項制度的終極目的。當然，這種預防功能是一種制度上的預防，不能簡單地作為評價、衡量檢察工作好壞的標準。就具體的個案而言，人民監(jiān)督員監(jiān)督評議的意見，僅對案件的處理產(chǎn)生影響，而不是評價檢察官能力的依據(jù)。因為不同人，不同的法律水平，不同的角度，對同一案件作出不同的看法和結論，是極正常的，也是工作職責所允許的。即使被人民監(jiān)督員會議否決的擬辦意見，也不能得出擬辦意見是濫用職權的結論。否則案件承辦檢察官將不會冒這個風險，大膽提出自己的意見，從而回避這個監(jiān)督程序，這樣的結果顯然有違該制度創(chuàng)設本意（如果有證據(jù)證明確有濫用職權的事實存在，屬另一法律關系，應由其它監(jiān)督程序監(jiān)督，比如人事監(jiān)督程序或檢委會監(jiān)督程序去處理）。

人民監(jiān)督員制度的預防功能是相對獨立性存在的必要條件，相對獨立性又是其價值和功能得以發(fā)揮的重要保障，二者缺一不可。我們可以從美國的陪審團制度和我國的陪審員制度相比較，來認識相對獨立性對其制度功能作用的影響。盡管這兩種制度都有各自的優(yōu)勢和特點，但不可否認，陪審團制度比陪審員制度對司法審判結果的影響更大。其根本原因就在于陪審團在司法程序中具有相對獨立性。在有陪審團審理的案件中，案件事實和犯罪是否成立，由陪審團決定。法官只解決程序和法律適用（包括量刑）問題。二者相互獨立，相互制約，共同完成了對案件的審理，同時又獨立顯現(xiàn)了各自的作用。有陪審員參加審理的案件，陪審員是合議庭組成人員，陪審員不但可以對案件事實，而且可以對法律適用發(fā)表評判意見，對案件具有表決權。但是，其表決意見與合議庭多數(shù)意見一致時，才能決定審判結果。其作用已溶合在法官的審判權之中，你中有我，我中有你。陪審員制度的作用不能獨立的顯現(xiàn)出來，其價值與功能很大程度上起象征性作用。通過比較我們看出，一項制度在實踐中能發(fā)揮多大程度的功能作用，其相對獨立性特征起了決定性因素。新創(chuàng)設的人民監(jiān)督員制度，顯然吸收了其它制度的成功經(jīng)驗，結合我國法制建設的實際，形成了自己的特色。

四、監(jiān)督手段的直接性是人民監(jiān)督員制度的權利特征

所謂直接性，就是指監(jiān)督手段直接對監(jiān)督對象發(fā)生監(jiān)督作用。其它監(jiān)督機制大多是“事后監(jiān)督”，其作用往往要由監(jiān)督對象自己啟動內部的審查、決定程序，才使監(jiān)督發(fā)生作用，具有間接性。人民監(jiān)督員對案件的監(jiān)督，直接參與在辦案過程之中，是典型的“事中監(jiān)督”。監(jiān)督意見直接啟動檢委會和上級檢察機關的審查程序而起作用；人民監(jiān)督員還可以直接向承辦案件的檢察官了解案情和法律運用的情況，有權了解案件的證據(jù)材料；可以直接對案件進行評議，提出自己的處理意見，甚至否決案件的擬辦意見。這種帶“剛性”的監(jiān)督，彌補了民主監(jiān)督往往是事后監(jiān)督的不足，使民主監(jiān)督提前介入到辦案過程之中，對案件產(chǎn)生實質性的影響。監(jiān)督手段的直接性，也使這種外部監(jiān)督有了“權威性”，有了“權利”的特征。有權利就有壓力，人民監(jiān)督員的監(jiān)督客觀上，也給承辦案件的檢察官帶來了一定的外部壓力。一是時間壓力，在刑訴法規(guī)定的辦案期限內，承辦檢察官要提前將案件送人民監(jiān)督員進行監(jiān)督。二是工作壓力，承辦檢察官要將材料準備更充分，用語準確，具有說服“外行”的能力，因為沒有人喜歡自己的意見被否決。三是思想壓力，促使案件承辦檢察官提高自己的廉潔意識、證據(jù)意識、程序意識、接受監(jiān)督意識。所以，案件承辦檢察官會更加注重案件質量，公正執(zhí)法，從而使人民監(jiān)督員制度對檢察權的行使起到約束和制約的實效。

五、監(jiān)督方式的多樣性是人民監(jiān)督員制度的職能特征

人民監(jiān)督員制度賦予人民監(jiān)督員多種監(jiān)督職能，其中對檢察機關“三類”案件的監(jiān)督，是最主要的一種職能。同時，人民監(jiān)督員還具有應邀參加執(zhí)法檢查、調查和聽證會；應邀列席檢委會；對發(fā)現(xiàn)問題提出批評、建議；轉交人民群眾投訴、控告等職能。這些職能是通過多種多樣的監(jiān)督方式來實現(xiàn)的。1、從監(jiān)督介入階段性來看，有事前監(jiān)督（如執(zhí)法檢查）、事中監(jiān)督（評議案件、列席檢委會等）、事后監(jiān)督（如批評、建議）。2、從監(jiān)督的手段來看，即有直接監(jiān)督，又有間接監(jiān)督。3、從監(jiān)督的力度來看，即有剛性（提出否決性意見）的監(jiān)督，又有柔性（提出建議性意見）的監(jiān)督。4、從監(jiān)督的主體來看，即可以以集體的方式（監(jiān)督員會議）進行監(jiān)督，又可以以監(jiān)督員個人身份進行監(jiān)督。從這些監(jiān)督方式的多樣性可以看出，新創(chuàng)設的這項監(jiān)督制度，既吸取了其它監(jiān)督制度的長處，又避免了其短處。在監(jiān)督過程中，人民監(jiān)督員能夠針對不同的監(jiān)督事項行使不同的監(jiān)督職能，使這項制度既有可操作性又有靈活性，充分體現(xiàn)出這項外部監(jiān)督制度的優(yōu)越性和職能特征，從而發(fā)揮出良好的法制效果。

綜上所述，人民監(jiān)督員制度的建立，是檢察機關深化外部監(jiān)督機制的創(chuàng)新，是現(xiàn)行檢察制度中增設的一種民主監(jiān)督程序，對促進檢察機關公正執(zhí)法，限制權利濫用有著不可替代的積極作用。應當及時總結實踐經(jīng)驗，盡快啟動立法程序，使該制度法律化，推動我國檢察制度的發(fā)展。

人民監(jiān)督員制度的基本特征

【第4篇】人身損害具體賠償項目的若干問題——我國人身損害賠償法律制度中的若干思考九演講范文怎么寫13550字

四川精濟律師事務所 何寧湘律師

《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為“《解釋》”或“人身損害賠償司法解釋”）于2025年5月1日起正式施行已有半年了，盡管施行時間還非常短，《解釋》試圖表現(xiàn)我國人身損害賠償?shù)母鞣N法律法規(guī)及司法解釋不統(tǒng)一的意圖，但也許事與愿違，目前《民法通則》、《國家賠償法》、《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民法通則>;若干問題的意見》、《最高人民法院關于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》、《最高人民法院關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》、《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》、《醫(yī)療事故處理條例》等法律、法規(guī)或司法解釋仍處于有效狀態(tài)并在施行。就交通事故損害賠償而言《解釋》取代了原《道路交通事故處理辦法》的各賠償項目，并對其他類型事故的處理也按《解釋》所規(guī)定的賠償項目標準，可以說是僅僅在此范圍內達到了統(tǒng)一。但從《解釋》規(guī)定的賠償項目內容來看，其中也存在著諸多問題，主要表現(xiàn)在過失侵權時的部分賠償范圍及賠償標準是很不合理的。本文按照《解釋》的條文所列的賠償項目順序分類作初步探討。

一、賠償權利人的定義與范圍

《解釋》第一條第二款規(guī)定：“本條所稱‘賠償權利人’，是指因侵權行為或者其他致害原因直接遭受人身損害的受害人、依法應由受害人承擔扶養(yǎng)義務的被扶養(yǎng)人以及死亡受害人的近親屬?！?/p>

即《解釋》賠償權利人分為：1、受害人；2、被扶養(yǎng)人；3、近親屬三種。

對于受害人，應當不存在任何問題。但對于“依法應由受害人承擔扶養(yǎng)義務的被扶養(yǎng)人”《解釋》并未明確載明。對于“依法”不知《解釋》所指的是哪部法律?！笆芎θ顺袚鲳B(yǎng)義務的”包括哪些，一般講，對于未成年的子女以及沒有收入或生活來源的父母應當說沒有歧義。但：1、未成年的子女是以年齡為界線，還是以未就業(yè)為界線；如果子女上大學或研究生是否屬于此列，如果某子女打臨工又是否屬于此列；如果說，某子女年齡超過18歲，自小殘疾未能就業(yè)在家又如果認定。2、對于受害者的父母，有一定生活來源，但在目前基本生活物資物價猛漲的情況下，僅靠其有限的生活來源不足以維持生計的，如低于當?shù)鼗竟べY內退（提前退養(yǎng)）生活費或退休金，低保家庭等情形的是否在此列。3、受害人扶養(yǎng)的公婆、或岳父母是否在此列；4、受害人出于愛心扶養(yǎng)的其他人是否在此列，等等不勝枚舉。

對于近親屬更存在諸多疑問，《解釋》本身未作規(guī)定。

如果說按照《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民法通則>;若干問題的意見（修改稿）》第12條規(guī)定“民法通則中規(guī)定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、孫子女、外孫子女”，其中沒有“祖父母”。又如按照《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》第5個問題解答中，

“問：死者名譽受到損害，哪些人可以作為原告提起民事訴訟？

答：死者名譽受到損害的，其近親屬有權向人民法院起訴。近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女”

似為全面，以死亡賠償金為例，《解釋》采用的是“繼承喪失說”，且其性質為財產(chǎn)損害賠償，那么就必然適用《繼承法》確定的繼承原則、繼承順序等相關規(guī)定來處理。按照《繼承法》第十條的規(guī)定，繼承具有先后順序，但《解釋》并未予以明確。

又如對于精神損害撫慰金的賠償權利人又可以包括其他近親屬，且不受繼承順序的限制，理論上、感情上可以接受可能沒有爭議。但《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第七條卻規(guī)定：“自然人因侵權行為致死，或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起訴請求賠償精神損害的，列其配偶、父母和子女為原告；沒有配偶、父母和子女的，可以由其他近親屬提起訴訟，列其他近親屬為原告?！泵黠@排除了配偶、父母和子女存在情況下“其他近親屬”的賠償請求權。如此，《解釋》關于賠償權利人的相關規(guī)定仍然存在著諸多問題。

長期以來，企事業(yè)單位、國家機關自行處理的工傷事故善后，以及交警機關對于交通事故處理，對于被扶養(yǎng)人與近親屬，即享受補助及撫恤的范圍，實行的是從嚴原則，即以受害人的直系血親親屬為界線。對于受害人子女的享受補助撫恤的年齡，一般從寬，以沒有實際參加相對穩(wěn)定收入的工作為界線。而如果事故賠償發(fā)生爭議糾紛起訴到人民法院的，一般從嚴。由于《解釋》對上述問題沒有規(guī)定，因此人民法院只能仍以以前的案例、或以往的經(jīng)驗確定。應當說，對于適用《解釋》“新法”，除今后最高人民法院有新規(guī)定外，人民法院應當按現(xiàn)行有效的法律法規(guī)及司法解釋中最寬的規(guī)定進行確認與劃分賠償權利人。對于受害人扶養(yǎng)的其他扶養(yǎng)人、近親屬應當從實際出發(fā)，以受害人實際盡了扶養(yǎng)義務與責任的實際進行確認。

二、人身損害的常規(guī)賠償

《解釋》規(guī)定的人身損害的常規(guī)賠償，包括醫(yī)療費、誤工費、護理費（陪護費）、交通費、住院伙食補助費以及營養(yǎng)費六個項目。

（一）、醫(yī)療費

《解釋》中的醫(yī)療費包括康復費及其他后續(xù)治療費的賠償。

醫(yī)療費本身有治療費、檢查費、醫(yī)藥費、住院費、特護費等，同時涉及轉院治療所發(fā)生的費用以及醫(yī)療費，其中還涉及誘發(fā)疾病的治療費用等等支付。

《解釋》第19條并未延續(xù)如《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（修改稿）》第165條、《道路交通事故處理辦法》第三十九條等規(guī)定那樣要求受害人必須要到所在地醫(yī)院治療，或者轉院時需要得到所在治療醫(yī)院的同意或公安交警的同意，這樣受害人或其親屬可以選擇更加適合治療受害人病情的醫(yī)院進行治療，以便達到更好的治療效果。但《解釋》第19條必然面臨選擇醫(yī)院與轉院，事故當事人發(fā)生爭議的問題，《解釋》第19條顯然對受害人有利，但一般都會導致與治療有關的費用的增加，對于受害人的病情確屬需要時必須進入治療條件好的醫(yī)院，特別是商業(yè)性例如私營醫(yī)院（各種收費在大部分情況下會更高）醫(yī)院治療，但如果對于一般病情，如果賦予受害人沒有限制的選擇醫(yī)療機構的權利，肯定會增加賠償義務人賠償損失的范圍與數(shù)額，例如如果縣醫(yī)院能夠治療，而到省會城市的著名醫(yī)院治療，不但醫(yī)藥費會大幅增加，而且還會大幅增加交通費、住宿費、住院伙食補助費等相關費用的支出。又例如，某工傷職工在受傷治療后，處于癱瘓狀態(tài)，此時應當進行康復治療而搶救治療已結束，但該職工就不出院，而要求單位繼續(xù)以支票方式預支付醫(yī)療費，此時也會繼續(xù)增加醫(yī)療費以及交通費、住宿費、住院伙食補助費等相關費用的支出，如果這些增加的費用都由賠償義務人來承擔，顯然不能說是合理的，但依據(jù)對《解釋》的理解是可予以支持的。這樣顯然不符合民法對擴大損失部分的承擔責任的歸責原則。實際上，任何問題都存在著協(xié)商解決的極大可能性，轉院以及外地治療問題也是同樣，問題是當事人往往在遇到這樣問題時卻不易取得一致，甚至根本不協(xié)商，而后發(fā)生爭議起訴到法院，法院往往是一種僵化處理，即法律規(guī)定允許的一般就不過多的考慮與調查研究實際情況，也不重視與理會賠償義務人一方的意見，賠償義務人承擔不合理的費用問題就在所難免。

對于康復費，《解釋》第19條明確規(guī)定“器官功能恢復訓練所必要的康復費、適當?shù)恼葙M以及其他后續(xù)治療費，賠償權利人可以待實際發(fā)生后另行起訴。”如果是人體器官或肢體的缺失，康復費一般不會發(fā)生。在其他器官功能“暫時喪失”的傷殘中，經(jīng)過繼續(xù)治療和康復性訓練肯定會對其運動能力的恢復起到促進作用，有些傷殘甚至可能會得到大部分甚至是完全的康復。如果由賠償義務人支付康復費用或其他后續(xù)治療費用，那么就應當按照康復后的病情做出或者重新做出傷殘評定，然后再依據(jù)此時的傷殘評定結果支付或調整相應的殘疾賠償金，這樣才符合客觀事實，否則就可能會出現(xiàn)雙重賠償。此時還應當區(qū)分是傷殘本身嚴重，還因治療而降低傷殘程度，因為即使在賠償義務人支付了較高傷殘等級的殘疾賠償金及治療費后，其傷殘程度卻因治療而降低的情形。

案例，醫(yī)院經(jīng)過對一大腦出血的患者ct檢查、核磁共振檢查、專家會診后該患者大面積血管破裂出血，確認該患者必須動手術方可挽救其生命（保命），但手術后該患者很可能成為植物人，否則患者以保守治療最多存活一周的結論并告知患者親屬?；颊哂H屬們經(jīng)認真考慮醫(yī)院意見，認為如果動手術會增加費用，并且成為植物人狀態(tài)，不但親屬會長期因照顧患者無力從事正常工作，而且也無法承受其繼續(xù)治療的長期費用，選擇了保守治療，該患者于入院第五天去世。該案證明了對于某些傷殘應分階段多次進行必要評估或者鑒定的必要性，以確定是否需要繼續(xù)治療，然后再做出相應的處理。如果該傷殘經(jīng)過后續(xù)治療后能夠得到明顯的好轉，則進行后續(xù)治療應無異議；但如果該傷殘沒有治療的必要，或者雖經(jīng)努力治療仍無法起到比較明顯的效果，其后續(xù)治療的合理性以及費用由賠償義務人承擔、其公平性顯然就值得研究了。對于無治療效果的康復治療或后續(xù)治療，其費用由誰來承擔或如何分擔？暫且不討論高昂的后續(xù)治療或康復的費用誰能承受的問題。

為避免產(chǎn)生過高的康復費用，以免損害到賠償義務人的合法權益，希望能盡快建立一套相應的制約機制。1、對在治療期間，治療方案、住院病房（病床）的水平、以及用藥等級給賠償權利人知情權和異議權，以便合理科學地治療，從而降低或避免增加醫(yī)療費用的損失擴大。2、在受害人未治愈的情況下出院并評定傷殘，在起訴得到相應的殘疾賠償金后再繼續(xù)治療，從而來獲得更多的賠償，或者病情已鎖定，卻不出院也不作傷殘評定的，以此要挾賠償義務人協(xié)商支付更高賠償?shù)默F(xiàn)實“惡意”。在賠償義務人支付了必要的康復費或其他后續(xù)治療費等情形下，應當給予賠償義務人可以申請進行重新傷殘評定的權利以作平衡，以避免出現(xiàn)雙重賠償或讓受害人得到不當利益，或者讓賠償義務人承擔那些不合理的損失。而且也應賦予賠償義務人享有對康復費及其他后續(xù)治療費提出質疑并進行必要的審計或鑒定的權利，以避免加重賠償義務人不合理的賠償負擔。

（二）、誤工費

誤工費是受害人由于人身受到傷害，耽誤工作面形成的財產(chǎn)損失，即受害人因受傷不能上班工作而不能獲得勞動報酬而形成的損失。賠償受害人誤工損失即體現(xiàn)了民法侵權法中填補受害人的損失原則。

誤工損失是一種間接損失。賠償誤工費是對受害人的損害進行法律上的補救?！督忉尅返?0條作了相應的規(guī)定。

首先是誤工時間，《解釋》將此分為非持續(xù)性與持續(xù)性兩種。非持續(xù)性誤工的時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機構證明確定。持續(xù)性誤工的時間應計算到定殘日前一天。即受傷耽誤工作之日起到定殘之日前一天。定殘之后賠償殘疾賠償金即不再賠償誤工費。

如果受害人在治療過程中死亡的，從侵權行為開始至起計算，至受害人死亡之時止。

誤工損失雖然是因傷害損失中的間接損失，但它本身是一種實際損失，因此對于有固定收入的，應按受害人的實際勞動報酬或其他形式的收入減少實際計算。對于無固定收入的，《解釋》規(guī)定了兩種方式，一是根據(jù)受害人舉證確定收入計算標準；二是依據(jù)當?shù)厣弦荒甓绕骄杖胗嬎?。即“受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算?！逼溆嬎闶菃挝粫r間的實際收入乘以誤工時間，或者平均收入（或相近行業(yè)上一年度職工的平均工資）乘以誤工時間。

存在的問題：1、對受害人舉證的真實性審查或賠償義務人異議反駁非常困難。2、受害人受傷前無工作，損害后由于受傷更無法獲得工作而沒有收入的損失，應當在賠償生活補助費中考慮，而不應在此計算。3、外地人只能按受傷當?shù)氐臉藴?，即受訴法院所在地標準，進行計算的原則，否則同一次事故中的受傷者的誤工費計算結果會產(chǎn)生較大差異。

（三）、護理費的賠償問題

對于護理費，是受害人因為身體受損害生活不能自理，而需要有人進行護理而造成的財產(chǎn)損失，即聘請護理人員的支出?！督忉尅返?1條第1款規(guī)定：“護理費根據(jù)護理人員的收入狀況和護理人數(shù)、護理期限確定?！?/p>

首先是護理費的承擔問題，應當說，在醫(yī)院的醫(yī)療費中就包括護理費。而今所稱護理費實為醫(yī)務人員外特聘人員對病人的陪護費。其次，陪護期限與人數(shù)。陪護人員究竟需要多少人數(shù)，由誰確認是一個頗費周章的事情。陪護一般是經(jīng)搶救治療階段后的治療階段才可能，從病?；虿≈亻_始治療，此時可能需要更高級別的護理及/或更多的陪護人數(shù)，并只能由具有專業(yè)醫(yī)務知識與技能的醫(yī)務護理人員方可進行，此時陪護人員根本無用。隨著病情的逐步好轉直至治愈，就會逐漸降低護理級別及減少醫(yī)務護理人員，最后到不由醫(yī)務護理人員全天醫(yī)務護理，但病人并非完全具有自理能力時才需要陪護人員，且根據(jù)現(xiàn)行醫(yī)療護理的分類，醫(yī)務護理分為特級、一級、二級、三級護理，共四個護理級別，各個級別對應有相應的護理規(guī)范，但均無以護理級別來對應護理人數(shù)的規(guī)定，因此應按照《解釋》第21條規(guī)定，原則上為一人。且這陪護期限又由誰來確認，可依據(jù)病歷記錄進行確認，但這也需要醫(yī)院病歷記錄上有日病情記錄方可依據(jù)。第三，護理人員的收入狀況更是脫離實際，此規(guī)定不可取。應當由地方高級法院根據(jù)當?shù)亟?jīng)濟狀況按地區(qū)、按日給出一個具體金額標準為宜。

（四）、交通費

在事故中，救治人身損害一般都會發(fā)生交通費支付問題。交通費損失是實際財產(chǎn)損失。

交通費支出的范圍：1、受傷后送到醫(yī)院時的交通費用；2、是在轉院治療或者到外地治療時支出的交通費；3、參加救護的人員的交通費；4、護理人員的交通費。

《解釋》第22條的規(guī)定以“實際發(fā)生”為賠償原則，即受害人一方發(fā)生多少賠償義務人就支付多少，這本是理所當然無爭議的原則，但由于《解釋》所采用的治療原則是受害人可以自行選擇接受治療的醫(yī)院而無須得到其他任何機關同意或批準，除了前述不僅可能會產(chǎn)生更多的醫(yī)療費用、住宿費用、住院伙食補助費用等費用，同樣也可能增加支出交通費用。

由于交通費的實際本身有限，即使轉院外地，乘坐飛機也不會出現(xiàn)巨額交通費，其相對于醫(yī)療費、殘疾賠償金、死亡賠償金、精神損害撫慰金等賠償數(shù)額而言所占損害賠償總金額的比例也較小，因此法院在認定交通費的標準與數(shù)額上大多是比較寬松的，而作為賠償義務人的代理律師也基本上不會提出或者不會提出太多的異議?！督忉尅穼Υ艘灿幸豁椣拗埔?guī)定，即以正式票證收據(jù)為準，票證的收據(jù)記載的時間、地點、人數(shù)要與實際救治的時間、地點、人數(shù)相致。《解釋》規(guī)則看似規(guī)定得比較具體，但在實際中仍會有很多問題，例如乘坐出租車，除北京等少數(shù)幾個城市的出租車車費發(fā)票可以記載時間與車程外，大多城市的出租車發(fā)票無法證明時間與地點，就連北京的發(fā)票也無法證明乘坐的人數(shù)。其次，如果陪護人員每天都打的，護理時間一長，也可能會是一筆不小的費用。諸如此類的細節(jié)，各地各個個案將會形成較大差距。

（五）、住院伙食補助費

住院伙食補助費，是對受害人住院治療期間伙食費用的一定補助。

對于住院伙食補助費，首先要解決的是補助標準，《解釋》第23條規(guī)定“參照當?shù)貒覚C關一般工作人員的出差伙食補助標準予以確定”，假設以省級行政區(qū)為“當?shù)亍狈秶瑢嶋H上《解釋》是力圖將其拉到一定的、統(tǒng)一的水平上，其立意不錯，但前提必須是省、市、縣三級國家機關出差伙食補助費標準統(tǒng)一，否則工作與居住在縣城鎮(zhèn)的受害人到省會城市醫(yī)院治療，按縣級國家機關的補助標準確定就存在著較大問題，對于不同地區(qū)，到外地治療完全可能出現(xiàn)按公務員出差補助標準過低的問題，是否能夠提高或就高標準來確定，《解釋》規(guī)定中的“參照”是否就是針對類似問題的本意，不得而知，一般情形下應當接近合理的標準為妥。其次是賠償期間，應當是受害人住院治療期間。

關于賠償范圍，《解釋》規(guī)定，確有必要到外地治療的，而受害人又不能住院的，受害人本人與其陪護人員實際發(fā)生的住宿費和伙食費，其合理部分應予以賠償。這樣的規(guī)定對于兩類人員沒有爭議，但《解釋》規(guī)定中的“合理部分”又指的是什么，大概就是指住招待所、吃食堂，而不住星級賓館、不吃高檔酒店之類的意思。

（六）、營養(yǎng)費

營養(yǎng)費可謂若干賠償項目中，是最富有彈性的。《解釋》第24條僅有“營養(yǎng)費根據(jù)受害人傷殘情況參照醫(yī)療機構的意見確定”短短22個字，可謂簡單明了，而在這之后面卻包含諸多問題，幾乎可以說沒有一點點的可操作性。

首先，“參照醫(yī)療機構的意見確定”是否可以認定為是法律委托或賦予醫(yī)院的權利，是否每個受害人都手持醫(yī)院的營養(yǎng)證明或處方，這營養(yǎng)證明或處方由具有什么樣的資格的醫(yī)務人員出具。這些證明與處方在民事訴訟中屬于什么性質的證據(jù)，如何質證與采信對受訴法院的審判人員都是一個未知數(shù)，讓審判人員如何應對。其次，什么是營養(yǎng)品，是肉禽蛋海鮮類、參類、還是保健食品或者補藥。眾所周知，不同的病情，對于食物有作不同的要求，即使同一食品不同的烹制方法其營養(yǎng)也有相當大的差異。醫(yī)院出具營養(yǎng)證明與處方是否在其職權或服務范圍之內，從醫(yī)患雙方的服務合同關系來看，其出具的意見是否伴隨著必然的不公正性，在訴訟中，營養(yǎng)證明或處方在訴訟質證如何證明其證據(jù)的“三性”，一方當事人對其提出異議時，合議庭應當如何處理。如果醫(yī)院以無法律依據(jù)或醫(yī)院規(guī)定拒絕出具意見的，法官又以什么作為“參照”。《解釋》第24條顯然賦予了醫(yī)院和法官的完全的自由裁量權，而法官可能在這樣的自由裁量權范圍之內，也是很難正確處置的。

對于營養(yǎng)費的確定，應當有兩個必要條件：1、醫(yī)療機構的意見作為參考是《解釋》規(guī)定的前提條件，醫(yī)療機構的營養(yǎng)意見應當是以輔助治療的需要為前提的，對個案而言，如果醫(yī)療機構沒有出具營養(yǎng)意見，可以推定為不需要輔助治療的營養(yǎng)，不應對營養(yǎng)費進行賠償。2、對營養(yǎng)品等級以及傷情對應關系標準。當然對于應付解決日常溫飽之急的人們，追求營養(yǎng)是不現(xiàn)實的。在當今日常生活中，人們注重生活品質，廣泛重視營養(yǎng)的補充的前提下，傷者的營養(yǎng)費對應的營養(yǎng)品顯然不是日常生活之必須的營養(yǎng)品，因此對于需要支付營養(yǎng)費的營養(yǎng)品應當有個范圍與等級，不僅僅是審判即便是當事人調解，也可有規(guī)可循。

三、喪失勞動能力的人身損害賠償

喪失勞動能力的賠償，是對傷害致殘致使不同程序喪失勞動能力的受害人的賠償。它包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費與被扶養(yǎng)人生活費三個項目以及其他賠償。勞動能力是自然人從事創(chuàng)造物質財富和精神財富活動的腦力與體力的總和，是公民健康權的一項重要的人格利益?！督忉尅凡捎昧讼鄬Φ膭趧幽芰适дf，并部分的兼收收入喪失說，其規(guī)定的損害賠償范圍主要包括增加生活上需要所支出的必要費用、喪失勞動能力導致的損失與精神損害撫慰金三個方面。

（一）、殘疾賠償金

《解釋》第25條對殘疾賠償金的規(guī)定非常明確，可謂“標準明確、極易掌握”，只要按其規(guī)定進行計算便可得到具體賠償數(shù)額?！督忉尅芬浴笆茉V法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標準”替代了原先采用的“當?shù)鼐用窕旧钯M標準”，兩者之間計算結果差距非常大。即《解釋》采用的新標準對保護殘疾受害人有利，并且用于計算的客觀標準無需當事人證舉。

最高人民法院副院長黃松有在《解釋》公布新聞發(fā)布會上的講話中認為，“‘勞動能力喪失說’是根據(jù)殘疾等級抽象評定勞動能力喪失程度，并以此作為評價受害人利益損失的學說”，從人身損害賠償整體上看：1、《解釋》第25條規(guī)定的賠償計算年限為20年，按照我國公民平均壽命70周歲計算，如果傷殘的是一個1歲的小孩，賠償其20年顯然無法補償其因勞動能力喪失而受到的損失，即使按照該解釋第32條的規(guī)定可以要求賠償義務人繼續(xù)支付5年至10年，最高也就為30年，那么還有40年的救濟何來，按《解釋》規(guī)定人在40歲-45歲以上受傷致殘其才可能被這20年賠償年限涵蓋，鎖定賠償20年限顯然是看似公平實則并不符合客觀事實，也就很難說其具有合理性。2、如果賠償權利人因為康復而恢復勞動能力或者減輕傷殘等級時，賠償義務人是否可以要求其退回一次性給付賠償所支付的相應的殘疾賠償金呢？如果受害人在其治療并未完全治愈時便出院，然后在進行較嚴重級別的傷殘評定并得到相應的殘疾賠償金后再繼續(xù)治療，法院有什么的措施來保證、救濟賠償義務人避免遭遇此類冤枉，因此殘疾賠償金支付應當有更加細化的條件，如（1）、治療達到基本治愈；（2）不需分次定殘；（3）不發(fā)生康復費用或后續(xù)治療費用等等。3、在賠償后（包括被扶養(yǎng)人生活費賠償），傷殘者可能得到的實際收入，雖然存在實際上增加了賠償義務人的責任問題，雖不符合客觀事實，這是《解釋》自身存在的瑕疵，但此時在實際上并不是太大當事人之間的沖突，賠償義務人那時一般不會在意，由此淡化《解釋》的瑕疵。

此外，《解釋》沒有規(guī)定評定殘疾的機構與采用的評定規(guī)范，有專家提出“可以參照《工傷保險條例》的有關規(guī)定”觀點應當是首選。在當前司法環(huán)境情形下，法院中設立的鑒定機構是不可取的，這些機構不是法定的，本身不具有獨立法人資格與鑒定資格，有的甚至連專業(yè)人員都沒有，它不是獨立的中界，缺少科學性、中立性與公正性，且不少法官對其本院的鑒定機構都要看其做出的鑒定結論是否符合自己的意愿來決定是否采信，可見其可信度基本不存在。

（二）、殘疾輔助器具費

《解釋》第26條對殘疾輔助器具費賠償作了文字概括的規(guī)定。

條文中反映了三層主要意思：其一、賠償標準：“普通適用器具”與“合理費用標準計算”，其中“普通”應當理解為低中檔產(chǎn)品而適用。器具主要包括假肢、輪椅等傷殘者個人自理生活上的必須器具?！昂侠怼奔粗钢械荣M用水平，這與“普通”有些重復。其二、更換周期：“輔助器具”的更換周期“參照配制機構”的意見確定；輔助器具應當是普通器具的配件與主要部件，因傷殘者生長而變得不適用或磨損而必須更換的情形，包括產(chǎn)品壽命周期更換，如假肢等。對于輪椅存在規(guī)格大小引起的更換，但不應當存在磨損與維修方面引起的更換，當然產(chǎn)品質量問題除外，其是生產(chǎn)廠家的責任?！督忉尅芬?guī)定的“參照配制機構的意見確定”也是針對性器具的技術問題而作的。其三、賠償期限：“參照配制機構”的意見確定。這里的含義比較模糊，大致上是費用支付期限與傷殘人對殘疾輔助器具費需要年限。

《解釋》僅規(guī)定了殘疾輔助器具費，而未規(guī)定諸如身體所需要的補品、新職業(yè)技能培訓費用等維護傷殘人通常生活狀態(tài)必須增加的費用，其原因是尚未予以重視，制定與實踐存在較大難度。

（三）、被扶養(yǎng)人生活費

據(jù)侵權行為法方面專家稱，該賠償國外法基本沒有規(guī)定，而是我國的特有類推適用法律規(guī)定，它保護的是傷害致殘的間接受害人的扶養(yǎng)權利?！督忉尅穼⒈环鲳B(yǎng)人生活費分為兩類，第17條第2款規(guī)定是殘疾賠償中的被扶養(yǎng)人生活費賠償。

首先要解決被扶養(yǎng)人的范圍，《解釋》第28條第2款規(guī)定“被扶養(yǎng)人是指受害人依法應當承擔扶養(yǎng)義務的未成年人或者喪失勞動能力又無其他生活來源的成年近親屬?！逼浯问琴r償標準與計算，《解釋》第28條第1款規(guī)定“被扶養(yǎng)人為未成年人的，計算至十八周歲；被扶養(yǎng)人無勞動能力又無其他生活來源的，計算二十年。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算?！痹摋l第2款還規(guī)定“被扶養(yǎng)人還有其他扶養(yǎng)人的，賠償義務人只賠償受害人依法應當負擔的部分。被扶養(yǎng)人有數(shù)人的，年賠償總額累計不超過上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出額或者農(nóng)村居民人均年生活消費支出額?！边@是對該賠償幅度上限的限制性規(guī)定。

《解釋》規(guī)定以“按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出和農(nóng)村居民人均年生活消費支出標準計算”被扶養(yǎng)人生活費，從實際生活看，殘疾人健康時或者死者生前平均每月可以用來自己支配的總收入，減去其本人必需的生活費等費用（包括儲蓄）支出后剩余的部分才能用于支付扶養(yǎng)他人的生活費，換句話說，個人用于家庭的全部支出包括殘疾人本人的費用。因此，按照《解釋》規(guī)定的賠償標準，賠償義務人所支出的被扶養(yǎng)人生活費肯定要高出殘疾人本人工資收入或者實際總收入，這表明《解釋》第28條的計算標準本身就存在著嚴重問題。

（四）、其他賠償

這是《解釋》第17條第2款所作的規(guī)定，它包括康復費、護理費、后續(xù)治療費。這是《解釋》對勞動能力喪失的損害賠償范圍做出的新規(guī)定。

康復費應當是必要的、以實際發(fā)生的為限進行賠償，根據(jù)《解釋》第19條第2款的規(guī)定，康復費只能發(fā)生在康復護理、繼續(xù)治療過程中。護理費只能發(fā)生在康復護理、繼續(xù)治療中，這與人身損害常規(guī)賠償中的護理費（陪護費）不同。后續(xù)治療費是指殘疾受害人有必要進行后續(xù)治療而產(chǎn)生的財產(chǎn)損失。后續(xù)治療費必須是在康復護理、繼續(xù)治療中實際發(fā)生的。

《解釋》沒有規(guī)定賠償義務人支付了定殘后的殘疾賠償金與其他賠償之間的關系。殘疾賠償金是依據(jù)殘疾等級做出的賠償，既然已評殘，即傷情被鎖定，就不應當再支付康復費、護理費、后續(xù)治療費，否則就應當在康復治療或后續(xù)治療后再定殘，方支付殘疾賠償金。

四、造成死亡的賠償

《解釋》第17條第3款對造成死亡的損害賠償范圍作了具體規(guī)定，它包括常規(guī)治療的損害賠償、喪葬費、被扶養(yǎng)人生活費、死亡補償費及其他合理費用等五個方面的賠償項目。

（一）、常規(guī)治療的費用

在遭受人身損害造成死亡的事故中，因搶救、治療而發(fā)生的常規(guī)治療費用的支出均在此列。當然如果在事故中當場死亡的不存在此賠償項目。但仍可能發(fā)生部分費用支出的情形，如被送往醫(yī)院搶救的途中死亡的，就會產(chǎn)生如交通費、醫(yī)療費等賠償項目。

《解釋》沒有涉及搶救治療過程中死亡的特例，如經(jīng)受傷后第一次搶救治療，而在轉院或前往外地醫(yī)院治療過程中死亡的，或者在轉院途中發(fā)生意外事件死亡（如交通堵塞、交通事故、交通工具拋錨、接收醫(yī)院停電）的等情形，是認定為事故死亡由賠償義務人賠償，還是不由賠償義務人承擔。

（二）、喪葬費

《解釋》第27條規(guī)定采用了定額賠償?shù)霓k法，即“喪葬費按照受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標準，以六個月總額計算”。按照我國以往慣例，喪葬費標準多采用本人生前當年平均工資和死亡職工本單位當年平均工資兩個標準，前者多用于機關事業(yè)單位，后者多適用于企業(yè)，而《解釋》實行了地區(qū)內的統(tǒng)一賠償標準。

喪葬費的支付一般有兩種形式，一次性賠償與按實際支出支付，而《解釋》只規(guī)定了一種方法。在死亡者系有企事業(yè)職工的，一旦發(fā)生事故，單位工會組織都會為其操辦喪事，此時實際喪葬費已開始支付，直至喪事辦完。實際中喪葬費一項往往超過政策文件規(guī)定的數(shù)額，在一農(nóng)村交通事故中，單位對于辦喪事支付的費用超過了人民幣2萬元，喪葬費當然也就超過《解釋》規(guī)定的賠償數(shù)額，因此喪葬費一般由單位開支，不采用支付給死者親屬的方式，實質上是解決了福利政策、《工傷保險條例》與《解釋》規(guī)定較低的問題。當然如果按照《解釋》的規(guī)定采用“受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標準”賠償支付的方式，北京2025年度市平工資為20728元，成都為11005元，相差近一倍，北京職工與成都職工的喪葬費賠償也就相差一倍，其他地區(qū)與北京、上海、廣東以及沿海地區(qū)城市相比差距更大。

實際辦喪事開支的項目大體上有：壽衣費、靈堂費用、運尸費、火化費、骨灰盒費、骨灰存放費用、墓位、參加辦喪事的人員費用等等。

（三）、被扶養(yǎng)人生活費

這項與喪失勞動能力的損害賠償項目中的被扶養(yǎng)人生活費是同一性質，都是由《解釋》第28條所規(guī)定。這一項目在以往的職工福利待遇中屬于撫恤范疇，也被稱為“供養(yǎng)親屬撫恤金”或“生活補助費”。《解釋》中存在相關問題這里不再重復，僅對《解釋》規(guī)定的被扶養(yǎng)人范圍、賠償期限、賠償支付方式作簡要分析。

被扶養(yǎng)人的范圍應當是我國《婚姻法》所確立的與直接受害人生前存在的法定扶養(yǎng)關系，以及依靠受害人實際扶養(yǎng)的人?！督忉尅芬?guī)定的被扶養(yǎng)人實際上擴大了在之前法律法規(guī)及司法解釋的被扶養(yǎng)人的范圍?！督忉尅穼r償期限作為以被扶養(yǎng)人身份的不同分別規(guī)定：1、未成年人，按期給付到其獨立生活時止，一次給付的，計算到18周歲。2、被扶養(yǎng)人無勞動能力又無其他生活來源的，計算二十年。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。上述規(guī)定是《解釋》長期以來各地法院在實務中的基本作法，以及《國家賠償法》相關規(guī)定總結歸納。至于賠償方法基本是分期給付與一次性給付兩種。分期給付即為《解釋》第33條定期金制度，定期金賠償制度能實際解決一次性賠償中大多存在的賠償與實際生活狀況的錯位。定期金賠償同樣存在著風險，目前能提供簡避風險的途徑只有擔保方式。為什么不設置一套讓賠償義務人投保，由保險機構向受害人分期支付的保種模式，即減輕了賠償義務人的負擔也避免了受害人的風險，也許最高人民法院壓根沒有打算管這類問題。

可以實行定期金賠償?shù)捻椖坑校簹埣操r償金、被扶養(yǎng)人生活費、繼續(xù)治療費和更換殘疾器具的賠償。精神損害撫慰金不適用定期金賠償，應當一次給付。

（四）、死亡賠償金

在《解釋》前，有《道路交通事故處理辦法》、《國家賠償法》以及《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》涉及這個賠償項目，其名稱分別為：死亡補助費（標準為：交通事故發(fā)生地平均生活費，補償10年）、死亡賠償金（標準為：上年度職工年平均工資的20倍含喪葬費）以及一次性工亡補助金（標準為：本省、自治區(qū)、直轄市上年度職工平均工資48個月至60個月）。《解釋》第29條對死亡賠償金基本上采納了《國家賠償法》，作了簡要的“死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標準，按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算”的硬性規(guī)定。

涉及的相關問題：1、《解釋》對死亡賠償金采用“繼承喪失說”。這一點長期以來在理論上是個爭論焦點，多數(shù)認為以及規(guī)定將死亡賠償金列入精神損害賠償范疇，因此，這筆補償對遭受精神打擊、損傷的親屬均有份。而今為“繼承喪失說”，那么就應當是遺產(chǎn)由法定繼承人進行繼承。2、既然為“繼承喪失說”，那么受害人在正常死亡下可能剩余的財產(chǎn)即遺產(chǎn)進行繼承，在減去受害人本應用于被扶養(yǎng)人生活費用才可能是遺產(chǎn)，此時受害人的財產(chǎn)究竟是多少，對于多數(shù)的家庭是否有此獲得的死亡賠償金數(shù)額之巨的遺產(chǎn)尚是個未知數(shù)。同時，死亡賠償金與被扶養(yǎng)人生活費同時獲賠，顯然屬于重復賠償?shù)那樾巍?、《解釋》采用的計算標準是“受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標準”，顯然不同的地區(qū)，同一地區(qū)的市與市、縣與縣會有較大差距，以2025年度深圳、北京、成都為例：

2025年度 深圳市 北京市 成都市

城鎮(zhèn)居民人均可支配收入 25935.84元 13882.60元 9641.00元

為成都市的： 2.69倍 1.44倍

農(nóng)村居民人均純收入 11346.00元 6496.30元 3655.00元

為成都市的： 3.10倍 1.78倍

職工平均工資 30611.00元 24045.00元 15275.00元

為成都市的： 2.00倍 1.57倍

注：

1、表中職工平均工資，深圳市與成都市為在崗職工平均工資，成都市社保局采用的市職工平均工資為11582元。

2、四川省高級人民法院下達的全省范圍內各級法院執(zhí)行的標準為：城鎮(zhèn)居民人均可支配收入7041.51元、農(nóng)村居民人均純收入2230.00元、職工平均工資12441.00元

3、以上數(shù)據(jù)均為2025年度。

從上表可以清楚看到沿海及大城市與西部地區(qū)城市（尚未比較西部地區(qū)經(jīng)濟欠發(fā)達城市）的差距，例如一個甘肅省的城鎮(zhèn)居民在深圳市發(fā)生交通事故死亡時，如果在深圳市起訴時可以得到478118.40元（23905.92元×20年=478118.40元）的死亡賠償金，而如果在其住所地的甘肅省起訴時則只能得到133000元（6650元×20年=133000元）的死亡賠償金，前者是后者的3.59倍，這是因為他死亡地點的不同而產(chǎn)生的巨大差異。其中農(nóng)村與城市的差距更大，以城市居民與農(nóng)村戶口身份確定賠償金標準也存在一定問題，例如農(nóng)民身份的企業(yè)家遭受人身損害，按農(nóng)村居民人均純收入標準計算死亡賠償金顯然就不適合。

（四）其他賠償

這里其他賠償是指《解釋》第17條第3款規(guī)定的'受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用'，這些賠償項目與常規(guī)賠償項目對應項目沒有太大的區(qū)別。

以上所述和觀點未能進行深入的調查、研究與探討。盡管《解釋》存在諸多問題，也遺漏了若干問題與賠償項目，同時各項目之間也存在有潛在的沖突，但必竟有了一個近似統(tǒng)一的標準規(guī)定，正所謂一句不太適合的套話'有比沒有強'。正是如此，應當正視與充分重視這些問題，在實務中加以注意與避免給當事人帶來不利，并不斷地及時加以解決與完善，更具有參考性與操作性，做出更加符合客觀事實也更加合理的規(guī)定，以保護各方民事主體的合法權益。

參考文獻：

1、楊立新、朱呈義、蔡穎雯、張國宏著《人身損害賠償--以最高人民法院人身損害賠償解釋為中心》（人民法院出版社2025年版）

2、黃松有在最高人民法院公布《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》新聞發(fā)布會上的講話 (12/29-2025)

3、最高人民法院副院長黃松有主編、最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》（人民法院出版社2025年版）

4、北京市2025年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報

5、關于發(fā)布2025年北京市職工平均工資的通告

6、深圳市2025年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報

7、甘肅省2025年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報

8、成都市2025年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報

9、四川省高級人民法院關于印發(fā)四川省2025年度有關統(tǒng)計數(shù)據(jù)的通知

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我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(一)----人身損害賠償法律法規(guī)演變過程

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人身損害具體賠償項目的若干問題——我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(九)

【第5篇】我國人身損害賠償法律制度中的若干思考八演講范文怎么寫7050字

——道路交通事故損害賠償?shù)娜舾蓡栴}

——四川精濟律師事務所 何寧湘律師

[前面的話]

長期以來，我國道路交通事故處理依據(jù)的是“道條”，即1988年3月9日國務院發(fā)布《道路交通管理條例》，以及國務院于1991年9月22日頒布、1992年1月1日施行的《道路交通事故處理辦法》。雖然我國《民法通則》已早于1987年1月1日施行，也規(guī)定了民事過錯責任的歸責原則，但在處理道路交通事故過程中仍適用該行政法規(guī)與規(guī)范性文件。在適用行政法規(guī)與規(guī)范性文件過程中，“辦法”卻明確規(guī)定以“違章行為”作為是否承擔責任的依據(jù)，并根據(jù)作為行政執(zhí)法機關認定的違章行為所起的作用來確定責任承擔的大小或多少，這樣就把是否承擔責任的歸責原則與確定賠償數(shù)額的方法混為一談，讓人認為違章行為即為民事過錯，作為行政機關的交警部門的責任認定理解為民事責任的認定?！稗k法”第44條還規(guī)定：“機動車與非機動車、行人發(fā)生交通事故，造成對方人員死亡或者重傷，機動車一方無過錯的，應當分擔對方10%的經(jīng)濟損失。但按照10%計算，賠償額超過交通事故發(fā)生地十個月平均生活費的，按十個月的平均生活費支付?！北环Q作為民法上的公平原則，或稱“無過錯賠償原則”。眾多的人認為，所謂這樣的“公平”實質上是最大的不公平，因為它直接違反了《民法通則》第123條對“高速運輸工具”造成損害事故的歸責規(guī)定。此時，不論是法律理論上，還是實際操作中均呈混亂狀態(tài)，社會各界頗有微詞。

十多年過去了，我國社會的迅速發(fā)展，使得社會經(jīng)濟生活觀念發(fā)生了巨大變化，人們對人的身體健康權與生命權的理解與尊重，使得人們對民事過錯責任與民事賠償責任進行了不斷的反省與審視，越來越認為必須采用無過失責任來加強對非機動車駕駛人及行人的保護，社會輿論呼聲日益增長，2025年5月1日施行的《道路交通安全法》就確立了機動車與機動車之間的過錯責任，機動車與非機動車駕駛人、行人之間的無過失責任。

肯定地說《道路交通安全法》施行順應了歷史和世界的發(fā)展要求與方向，《道路交通安全法》實行前，最高人民法院出臺了法釋[2025]20號《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》并與《道路交通安全法》同在2025年5月1日施行。與此同時，公安部公布了于2025年5月1日施行的《交通事故處理程序規(guī)定》，該“規(guī)定”的第58條明確“（五）計算人身損害賠償和財產(chǎn)損失總額，確定各方當事人分擔的數(shù)額。造成人身損害的，按照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的賠償項目和標準計算?！?至此，我國道路交通安全事故人身損害賠償出現(xiàn)了行政機關處理與人民法院處理適用同一標準的新局面。但這此仍給眾面對道路交通安全事故損害賠償?shù)膶嶋H處理不可避免地帶來了新的問題，本文嘗試對這些機動車駕駛人與非機動車駕駛人、行人之間所發(fā)生的交通事故而產(chǎn)生的損害，以及因交通事故造成的其他損害的有關新問題作簡要初步分析。

一、交警部門做出的《交通事故認定書》的法律性質

在《道路交通安全法》施行前，公安交警機關依據(jù)《道路交通事故處理辦法》規(guī)范性文件做出的《交通事故責任認定書》，其認定是行政機關的具體行政行為，其責任認定無疑是一種行政責任，而不是民事責任，公安交警機關也無作出民事責任認定的職權。因此，人民法院在審理交通事故損害賠償案件時，一般須對當事人的行為作是否存在過錯，是否構成民事侵害責任進行認定，依此裁判。人民法院在審理過程，首先要面臨一個問題，即交警部門的《交通事故責任認定書》是否作為認定民事責任的證據(jù)予以采信，不論是訴訟當事人，還是人民法院的合議庭審判人員都必須面對。但實質上，交警機關做出的責任認定是一種行政責任認定，它不能作為直接認定民事責任的證據(jù)，更不是唯一證據(jù)。例如，交警機關認定機動車方無責任，但在處理時，依據(jù)《道路交通事故處理辦法》第44條規(guī)定，機動車一方需要承擔對方10%的經(jīng)濟損失賠償。而如果將交警機關做出的“機動車方無責任”作為認定民事責任的依據(jù)，那么就應當適用《民法通則》第123條 “從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)造成他人損害的，應當承擔民事責任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任?！钡囊?guī)定，機動車一方不應當承擔民事賠償責任，兩者出現(xiàn)沖突，實質上是規(guī)范性文件直接違反了基本法律。在司法實踐中，對于交通事故責任認定書人民法院一般采取回避其法律性質的做法，直接作為認定民事責任證據(jù)采用。

《道路交通安全法》第73條 公安機關交通管理部門應當根據(jù)交通事故現(xiàn)場勘驗、檢查、調查情況和有關的檢驗、鑒定結論，及時制作交通事故認定書，作為處理交通事故的證據(jù)。交通事故認定書應當載明交通事故的基本事實、成因和當事人的責任，并送達當事人?！督煌ㄊ鹿侍幚沓绦蛞?guī)定》第45條 公安機關交通管理部門經(jīng)過調查后，應當根據(jù)當事人的行為對發(fā)生交通事故所起的作用以及過錯的嚴重程度，確定當事人的責任：（一）因一方當事人的過錯導致交通事故的，承擔全部責任；當事人逃逸，造成現(xiàn)場變動、證據(jù)滅失，公安機關交通管理部門無法查證交通事故事實的，逃逸的當事人承擔全部責任；當事人故意破壞、偽造現(xiàn)場、毀滅證據(jù)的，承擔全部責任；（二）因兩方或者兩方以上當事人的過錯發(fā)生交通事故的，根據(jù)其行為對事故發(fā)生的作用以及過錯的嚴重程度，分別承擔主要責任、同等責任和次要責任；（三）各方均無導致交通事故的過錯，屬于交通意外事故的，各方均無責任；一方當事人故意造成交通事故的，他方無責任?！督煌ㄊ鹿侍幚沓绦蛞?guī)定》第58條 （五）計算人身損害賠償和財產(chǎn)損失總額，確定各方當事人分擔的數(shù)額。造成人身損害的，按照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的賠償項目和標準計算。

與舊法不同的是，1、交警機關不確定賠償義務人；2、交警機關僅出具《交通事故認定書》；而沒有“責任”二字；3、交警機關的責任認定要求中使用了“過錯”一詞；4、某些案件中，交通事故認定書中可能不載明責任認定與劃分；5、交通事故認定書作為處理交通事故的證據(jù)；6、賠償標準與計算適用最高法院的人身損害賠償解釋?！兜缆方煌ò踩ā访鞔_了交通事故認定書的證據(jù)效力，交通事故認定書不能夠被作為公安機關的具體行政行為而提起行政復議或行政訴訟，同樣也不能夠以此提起民事訴訟。由此看來，《交通事故認定書》的法律性質仍然無法得以明確，其只能是一種證據(jù)材料罷了。如果說，人民法院認定當事人承擔交通事故的民事責任采集并采信若干相互印證的證據(jù)，那么《交通事故認定書》中責任的民法性質在民事案件中就并不十分重要。根據(jù)《道路交通安全法》以及《交通事故處理程序規(guī)定》的規(guī)定，新法取消了舊法當事人對事故責任認定的申請上級交警機關的重新認定程序，且交警機關實質上對道路交通交通事故損害賠償案件“并不處理”，而只是調解。其調解也是依據(jù)當事人的自愿申請（交通事故損害賠償權利人、義務人一致請求）而進行的，即調解程序必須經(jīng)當事人申請而啟動，否則只能向人民法院提起訴訟啟動訴訟程序來解決。由此，基于人民法院不是道路交通事故責任認定的職能機關，人民法院在審理交通事故賠償案件中無法拒絕當事人將交警部門做出的《交通事故認定書》作為證據(jù)資料。此時，人民法院必須根據(jù)某一具體道路交通安全事故案件的全部證據(jù)對當事人的民事責任做出認定。

二、道路交通事故損害賠償?shù)臍w責原則

道路交通事故損害賠償案件中，大致有三種情形：1、機動車之間所發(fā)生的交通事故而產(chǎn)生的損害；2、機動車駕駛人與非機動車駕駛人、行人之間所發(fā)生的交通事故而產(chǎn)生的損害；3、因交通事故而造成或引發(fā)的其他財產(chǎn)、物或間接損害到人之間的損害。

對于兩機動車之間所發(fā)生的交通事故而產(chǎn)生的損害，應當適用過錯責任原則來確定是否承擔責任，已無異議。但對于機動車駕駛人與非機動車駕駛人、行人而言，其責任承擔方式的形成與發(fā)展有一個過程，《道路交通安全法》確立的是無過失責任的歸責原則，其規(guī)定與《中華人民共和國民法通則》第123條規(guī)定一致，即民法通則第123條規(guī)定為“能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任”。交通安全法第76條第2款也規(guī)定：“交通事故的損失是由非機動車駕駛人、行人故意造成的，機動車一方不承擔責任”。

上述相應條款對“機動車一方不承擔責任”的規(guī)定，即為機動車的免責事由。但里有兩層含意必須清楚：1、意外事件（或稱為“交通意外事故”）及不可抗力均不屬免責事由；2、機動車一方要取得“能夠證明損害是由受害人故意造成的”證據(jù)的可能性非常渺茫，比如說，一個人喝醉了往迎面駛來的機動車上撞，雖能表明其行為失控，但誰又能證明其“故意”。因此，我國的交通事故損害賠償責任是比較嚴格的，機動車輛一方要獲得免責非常困難。在我國現(xiàn)行交通安全法律制度下，“撞死人白撞”的觀念基本沒有法律與現(xiàn)實基礎。

三、賠償義務人的確定

這一實踐操作無疑又涉及了許多法律理論，這里僅作一些簡要闡述。

1、《交通安全法》未規(guī)定賠償義務人，賠償義務人的確認大概歸權于人民法院。人民法院則按照2025年5月1日施行的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第8條 法人或者其他組織的法定代表人、負責人以及工作人員，在執(zhí)行職務中致人損害的，依照民法通則第一百二十一條的規(guī)定，由該法人或者其他組織承擔民事責任。上述人員實施與職務無關的行為致人損害的，應當由行為人承擔賠償責任。的規(guī)定來予以確定。即除履行職務者外，機動車駕駛人應承擔賠償責任。

2、機動車所有者或保有者的責任。對于被盜車輛發(fā)生交通事故的，最高人民法院在1999年6月25日所做出法釋〔1999〕13號《最高人民法院關于被盜機動車輛肇事后由誰承擔損害賠償責任問題的批復》中明確規(guī)定：“使用盜竊的機動車輛肇事，造成被害人物質損失的，肇事人應當依法承擔損害賠償責任，被盜機動車輛的所有人不承擔損害賠償責任”。對于車輛買賣后未辦理過戶手續(xù)發(fā)生交通事故時的，公安部交通管理局于1999年11月28日《關于車輛轉賣未過戶發(fā)生的事故經(jīng)濟賠償問題的批復》中指出，機動車的買賣“必須經(jīng)過汽車交易市場并由所有人或車輛所屬單位及時向當?shù)剀囕v管理機關辦理過戶登記手續(xù)。未履行以上二項手續(xù)的交易，應視為無效。發(fā)生事故后，由事故責任者和車輛所有人或所屬單位負責損害賠償。當事人對此若有異議，可告之向當?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹈袷略V訟。”這里涉及了財產(chǎn)所有權與民事責任承擔的關系，也涉及公安部交通管理局是否有權來確定責任民事賠償責任的承擔者的法律理論與行政機關職權范圍的問題，即依此批復進行交通事故處理的效力的問題。再有對于借用車輛、掛靠車輛（包括行政強制掛靠、個人或單位自愿掛靠）、擅自使用他人車輛等情況下發(fā)生交通事故的責任承擔主體的確認等，都需要法律明確規(guī)定。

對于機動車所有者或保有者的責任的確認目前應當依據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發(fā)生同一損害后果的，構成共同侵權，應當依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔連帶責任。二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數(shù)個行為間接結合發(fā)生同一損害后果的，應當根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任?！薄督忉尅返?條規(guī)定“賠償權利人起訴部分共同侵權人的，人民法院應當追加其他共同侵權人作為共同被告。賠償權利人在訴訟中放棄對部分共同侵權人的訴訟請求的，其他共同侵權人對被放棄訴訟請求的被告應當承擔的賠償份額不承擔連帶責任。責任范圍難以確定的，推定各共同侵權人承擔同等責任。 人民法院應當將放棄訴訟請求的法律后果告知賠償權利人，并將放棄訴訟請求的情況在法律文書中敘明?！钡囊?guī)定來處理。對于復雜的訴訟當事人主體的確認時，要求責任人承擔連帶賠償責任時，賠償權利人必須把這些共同侵權人都列為共同被告，如果未列為共同被告的，人民法院必須追加共同侵權人參與共同訴訟。這種訴訟是必要的共同訴訟，不可遺漏共同被告。而且，共同侵權人之間盡管存在著責任分擔比例的問題，但對受害人卻共同承擔連帶賠償責任，《解釋》的規(guī)定不僅更加符合侵權法理論，也從實際上加強了對受害人的保護。

四、交通事故損害賠償之工傷賠付

《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定 依法應當參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。

因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持。

《解釋》這一規(guī)定意味著的凡已參加或應當參加工傷保險的人因工傷事故遭受人身損害的，只能依照《工傷保險條例》的規(guī)定處理。

對于企事業(yè)單位員工而言，如果在履行職務，或出差期間發(fā)生交通事故，應當依法進行工傷認定，一但認定為工傷，其人身損害賠償只能由所在單位參保的社保機構進行工傷保險賠付，而不能獲得《解釋》規(guī)定的民事賠償，也不能獲得雙重賠償。

值得注意的幾個問題：

1、工傷認定只要符合《工傷保險條例》與《工傷認定辦法》的程序，即為工傷。而不要求傷者是否有過錯。例如，某司機被企業(yè)派遣，送該企業(yè)業(yè)務員、財務人員三人前往外地催討貨款，途中發(fā)生了交通事故，經(jīng)交警機關認定為與事故中對方車輛司機負同等責任，此時，該司機仍應當認定為工傷。

2、在這一案例中，該司機等三名企業(yè)員工均不同程度的受傷，其中坐在副駕位子上的業(yè)務員在事故中死亡。按照《解釋》第12條第2款的規(guī)定，該三名員工以及其親屬不能向該司機要求人身損害賠償，也只能按照《工傷保險條例》規(guī)定享受工傷賠付。

3、在這一案例中，該司機與其他三名企業(yè)員工可以依據(jù)《解釋》第12條第2款的規(guī)定，向事故中的司機或司機所在單位要求人身損害賠償。但如何適用《解釋》第12條第2款存在著司法解釋未明確規(guī)定與司法實踐難于裁判的尷尬情形。主要原因是：1、由于該企業(yè)四名員工人身損害損失賠償均由社保機構支付，這一項就不應計入總損失金額中；2、對方應當承擔的賠償金額不能超過事故總損失金額的一半，那么該企業(yè)已應承擔一半，實際形成了“過失相抵”，至少是賠償數(shù)額相抵；3、對四名企業(yè)員工索賠請求而言，是雙重賠償，還是補充賠償，最高人民法院在《解釋》公布了近一年期間內，沒有給出任何說法，這一問題基層人民法院根本無法可依。

五、事業(yè)單位工作人員之交通事故損害賠償之工傷賠付

交通事故每日每時無不發(fā)生，對于企業(yè)、公司或其他經(jīng)濟組織的員工發(fā)生交通事故賠償從其《工傷保險條例》。但對于事業(yè)單位員工發(fā)生交通事故人身損害賠償就比較麻煩了。其原因有三：1、《工傷保險條例》有明確規(guī)定，適用于事業(yè)單位的規(guī)定另行制定，而《工傷保險條例》施行即將一年，其規(guī)定仍未有任何出臺的跡象，事業(yè)單位自然無法可依，無規(guī)可從。2、事業(yè)單位目前沒有工傷認定的機構；3、國家目前尚未出臺國家事業(yè)單位參加社保的統(tǒng)一政策。對于事業(yè)單位目前只有唯一的一條路可走，即自行參加社保工傷保險，否則發(fā)生了交通事故以及工傷事故只能按國家現(xiàn)行事業(yè)單位福利待遇政策處理。

六、受害人過錯的處理

《民法通則》第131條規(guī)定：“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任”，這就是所謂的“過失相抵”，它同樣民事審判實踐中存在問題最多的方面之一。過失相抵作為確定賠償數(shù)額的方法不僅適用于過錯責任，同樣也適用于無過失責任。從法理上講，在民法的過錯責任中，受害人自己具有過錯（又稱：混合過錯）時可能會影響到侵權人是否承擔責任的問題，同時也可以影響到承擔責任的多少問題。在無過失責任中，過失相抵作為當事人具有過錯的法律后果，只能使侵權人減輕賠償損失的數(shù)額，也就是說解決的是賠償多少的問題。但一般表現(xiàn)為賠償數(shù)額上的相抵，至少這對當事人非常重要，也非?，F(xiàn)實，有利于更好地維護當事人的利益。

在交通事故同等責任時，法庭就會讓機動車一方賠償其50%；機動車一方承擔主要責任時，一般都為賠償70%、80%甚至90%；承擔次要責任時一般都為賠償40%或30%；原則上機動車一方賠償較多損失，這是因為我國目前沒有關于過失相抵尺度的法律規(guī)定或司法解釋?！督忉尅返?條第2款的規(guī)定：“適用民法通則第一百零六條第三款規(guī)定確定賠償義務人的賠償責任時，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務人的賠償責任。”明確規(guī)定了只有在受害人有“重大過失”的才“可以”減輕賠償義務人的賠償責任。至少什么是“重大過失”司法解釋沒有下文。從責任實質從講，民事責任是實際存在的，而不存在相抵減輕責任的問題，歸責原則所決定的是應否承擔責任的問題，過失相抵所解決是減輕賠償及其多少的問題，特別是在實踐操作中如果持“相抵減輕責任”這樣的觀點，將直接影響歸責認定，具有十分嚴重的危險性。如果有一套完整規(guī)定來解決過失相抵的比例基準或標準，這種危險性將減少與扼制。

基于我國《民法通則》的條款過于簡單，長期以來交通事故處理的法律法規(guī)處于不系統(tǒng)、散布，甚至相互之間存在嚴重沖突的狀態(tài)，司法實踐又急需操作規(guī)則，無法等待最高人民法院對法學理論進行深入研究，致使相關司法解釋總滯后，相關制度未能建立、完善與配合，這些都會直接影響到交通事故損害賠償案件的處理，必然直接、間接地影響到交通事故當事人各方的利益，同時也會影響到社會、經(jīng)濟及相關產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。雖然目前有了最高人民法院的司法解釋，公安交警部門也適用該司法解釋，處理交通事故損害賠償實行了相對統(tǒng)一的標準，但我國有關交通事故處理的各種機制與法律制度的建立與完善道路仍相當漫長。

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(八)

【第6篇】羅馬法婚姻制度中的嫁 資 與 婚 娶 贈 與演講范文怎么寫3250字

羅馬法中的婚姻根本不同于其現(xiàn)代的對應制度，這種情況在羅馬法制度中少有的，從法律的觀點看，對于我們來說，婚姻是一種大量權利和義務，而且還在一定程度上影響著有關當事人之間的關系。從另一方面講羅馬的婚姻卻在很大程度上是一種社會事實，法律對它的設立與終結大不干預，而且這種婚姻幾乎不影響當事人的地位。

婚姻 嫁資 婚娶贈與

婚姻，與其是婚姻的終結，提出與配偶雙方共同擁有的財產(chǎn)的問題，解決這些問題的方案一般都與各共同體的習俗有著根深蒂固的聯(lián)系。在古羅馬由于受古典羅馬法中的“自由婚姻”觀念的影響，在婚姻財產(chǎn)制度中，各方配偶均不首先質地擁有自己的財產(chǎn)，但這種完全分離的情況受到嫁資制度的明顯改變，而且在后期羅馬法中，還受到丈夫向妻子實行贈與的做法的改變。

一嫁資

㈠嫁資概述

在羅馬的歷史進程中，嫁資制度經(jīng)歷了明顯的變遷。

嫁資使女方因婚姻而帶往男方的財產(chǎn)，用以補助生活費為目的。羅馬古代的嫁資是妻子或第三方對夫婚姻而為的贈與，既然是贈與，它的所有權就屬于丈夫，此后縱使婚姻關系的終止，男方也么有返還的義務。在自權女子締結有權婚姻的，她所有的財產(chǎn)就等于嫁資；如果是他權女子，則家長也依習俗有按他的資力和新婿的身份為女兒設定嫁資的義務，以補償女子在出嫁后所喪失的繼承權。① 在通行的無夫權婚姻中，子女和她們的家長為了補助新婚夫婦的生活及撫育子女的費用，也照例設定嫁資，同時游客利用這一辦法，把自己的財產(chǎn)傳給新生的后裔，以糾正古代繼承法純依法親為基礎的不合理。嫁資既然是陰魂因而作的贈與，故嫁資以未婚夫履行結婚為條件，如果他們不結婚后不能結婚，則嫁資的設定就是無效的。嫁資雖不是婚姻成立的要件，但常是區(qū)別無權婚姻與姘合的標志。在帝國后期，嫁資已變成妻子帶到夫家補助家用的財產(chǎn)，不再和過去那樣是對夫的贈與，因此就逐漸形成了在婚姻關系解除后夫負返還義務的制度。

⑵嫁資的設立

任何種類的財務、所有權、其他物權和債權均可設立為嫁資，撤出某一債務同樣可等同為設立嫁資。

嫁資的設立后者通過轉讓財務完成、或者通過擔保某一義務來實現(xiàn)。

實物轉讓叫做“嫁資給付”，他要求的不是特殊形式，而是按照需轉讓的權利的性質采取的形式，比如，如果是轉讓所有權，依據(jù)古典法，轉讓要式物必須采用要式買賣或擬訴棄權的形式，否則丈夫只有在時效取得要求的是時間后所取得的所有權，在優(yōu)士丁尼法中，對于任何物品來說，在這種情況中只需簡單的過渡。

嫁資債，即設立嫁資的第二種形式，在古法典中叫“嫁資允諾”，他所采取的程式是任何其他債允諾借助的形式——要式口約，如果采取嫁債的特殊形式，則是“嫁資口約”，荻奧多西二世使嫁資允諾成為一種沒有任何形式的簡單協(xié)議，然而在最后一個時代，制作文書的做法則日益發(fā)展。尤士丁尼也承認為了將前婚的嫁資轉變?yōu)楹蠡榧拶Y可以實行“默示設立”。②

嫁資的設立是適法行為之一，對他常常需要附加附帶協(xié)議或簡約，比如，有關嫁資使用返還時間，對實行返還的人等內容的簡約。嫁資簡約或婚姻簡約不應當包含任何同嫁資或婚姻本相抵觸的內容，尤其不應當含有使婦女變得較為不利的內容。

嫁資由妻的父系尊親設定的稱為“祖增嫁資”，俗稱有義務設定的嫁資；由妻本人或妻的母系親屬或妻的債務人等設立的稱為“外來嫁資”；嫁資設定時附有婚姻解除后因返還設定人條件稱為“約還嫁資”。

⑶婚姻存續(xù)間的嫁資

丈夫取得在嫁資中所包含的權利，他成為嫁資的所有者，然而，從嫁資的這種徹底讓度中可以見到這一制度起源的痕跡。在普遍實行歸還嫁資這一做法之后，在甚至出現(xiàn)具有現(xiàn)實效力的可退性之后，優(yōu)士丁尼可以理由充分地認為，嫁資轉歸丈夫所有實際上是一種法律細節(jié)問題。他不能抹煞或混淆真實的情況；的確，盡管《學說匯編》中有些不同的說法，但新制度邏輯結論則是把丈夫的權利看作一種法定用益權。③

丈夫在經(jīng)營嫁資時必須采用經(jīng)管自己物品時所采用的那種謹慎注意，也就是，他]在所謂“具體過失”的限度內對嫁資物品喪失，損壞和任何形式的貶值負責，同樣，根據(jù)優(yōu)士丁尼法，如果嫁資面臨危險，婦女可以在婚姻緩續(xù)期間要求返還，只要不把他挪作他用。

⑷嫁資的返還

最初，由于嫁資士贈與，所以夫或夫的家長就取得完全的所有權，縱使在婚姻關系終止后，也不負返還的義務。其時風俗純樸，丈夫休妻并不多見，同時休妻應征的親屬會議的同意并且照例給妻子適當?shù)呢敭a(chǎn)，時期可以維系生活。以后社會風氣變壞，丈夫休妻的現(xiàn)象增多，且經(jīng)常不顧親屬的意見，僅允許妻子帶走衣服和一些日常用品，因此，女方家長或其本人等為了保護婦女的利益，

在設定嫁資時常常用要式口約使其丈夫或夫的家長在婚姻終止時時承擔返還嫁資的義務，即做出返還妻子財產(chǎn)的保證。相沿成習。后來，裁判管對沒有約定的也承認女方有請求返還嫁資的權力?？墒菍τ谡煞蛟谔幏旨拶Y方面，并沒有任何限制，所以縱有約定也等于虛設，再加嫁資有維護夫妻共同生活的目的，為了家庭利益，也應使它能保存下來，防止丈夫的濫用。④

帝國時期，法律雖規(guī)定夫應負返還嫁資的責任，但民間習用協(xié)議返還制，因此兩種方法同時存在，有協(xié)議的受“口約素”的保護，沒有協(xié)議的受“妻財訴”的保護。

二 婚嫁贈與

㈠婚娶贈與的概述

婚娶贈與是指夫或夫的家長對其所為的贈與，此制度興盛與帝國時期，由于按市民法的規(guī)定無夫權婚姻中的夫妻彼此不能發(fā)生繼承的關系，如果妻先于夫而死或婚姻因妻子的過失而解除，則夫可取得妻的嫁資。反之，如果夫先死或婚姻因夫的過失而解除，則妻就沒有相等的權利。設定婚娶贈與為的是平衡這種不公平的狀態(tài)，又因基督教嚴禁離婚，維護家庭組織的穩(wěn)定，于是婚娶贈與又和嫁資一樣，也發(fā)生補助家庭和日常開支的作用，因此，逐漸形成家長也為兒子設定婚娶贈與的責任。查士丁尼時，婚娶贈與在實質上已經(jīng)是嫁資的相對物，并明確規(guī)定和嫁資一樣，家長又設定的義務且不因兒子的解放而免除。

㈡婚娶贈與的設定

婚娶贈與最初應在結婚前設立，原稱婚前贈與，至查士丁尼前后此制逐漸衍變，先是規(guī)定、結婚后可則增加其數(shù)額，后進一步規(guī)定婚娶贈與不僅可在婚前設立，就是在婚后設立也同樣發(fā)生效力，故稱婚娶贈與，使之名副其實。這項贈與，又夫本人或其家長，或其他人以夫的名義為之，以次作為夫妻財產(chǎn)的依據(jù)。

關于婚娶贈與的數(shù)額，法律初無明文規(guī)定，后來羅馬以嫁資的半數(shù)為準，在西羅馬須和嫁資相等。查士丁尼統(tǒng)一規(guī)定按西羅馬的規(guī)定辦理。如果婚后女方增加嫁資的，男方也應增加他的贈與，使之保持平衡，但在共和國時期，按市民法的規(guī)定，夫妻間不得互為贈與，故應為特別聲名，否則無效。⑤

㈢婚娶贈與的效力

最初的婚娶贈與常在嫁資設定前設定，妻就把這項財產(chǎn)作為嫁資的一部分，如果以后因夫的死亡或夫的過失而離婚的，妻便可提起妻財訴把他追回，以后的習俗為了簡化手續(xù)，不再辦理該項財產(chǎn)的轉讓程序，繼續(xù)由夫經(jīng)管，僅約定如果夫先死或婚姻的解除不是由于妻子的過失造成的，則給妻子一定數(shù)額的財產(chǎn)。如果丈夫有支付能力，妻子本人可提前收回，在查士丁尼時對于婚娶贈與中的不動產(chǎn)，即得到妻子的同意，也不得出讓或抵押，同時對丈夫的財產(chǎn)有法定的抵押權，但和嫁資不同，不是優(yōu)先抵押權。

嫁資或婚娶贈與，當時是在結婚設立或者追加的，對夫妻間贈與無效這項規(guī)定則構成主要變通，這后一項的基礎與據(jù)以為英國法中的某種類似的規(guī)則辯解的考慮相一致，即使的他們?yōu)榱隋X而親密或翻臉.。幾乎在所有問題上，就法律規(guī)定而言，丈夫和妻子是完全相互獨立的個人。

婚娶贈與在后來歷史發(fā)展中沒有什么影響，但是，羅馬法中有嫁資所體現(xiàn)的財產(chǎn)分離制度則一直保存在現(xiàn)代歐洲，雖然他不象各種習慣上的財產(chǎn)共有那樣普遍實行。

參考文獻：

1、[英]巴里尼古拉斯著黃風譯《羅馬法概論》法律出版社2025年版

2、[意]朱塞佩羅格索著黃風譯《羅馬法史》中國政法大學出版社1994年版

3、法學教材編輯部著《羅馬法》群眾出版社1983年版

4、[意]彼得羅彭梵德著黃風譯《羅馬法教科書中國政法大學出版社1992年版

作者簡介:

劉城志.男

1982年生

現(xiàn)就讀于中央司法警官學院法律系02級普本班

羅馬法婚姻制度中的嫁 資 與 婚 娶 贈 與